Bases teóricas del 'nuevo' derecho penal schmittiano: el derecho penal y procesal penal del 'enemigo
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| Autor | Guillermo Portilla Contreras |
| Cargo | Catedrático de derecho penal en la Universidad de Jaén y de filosofía del derecho y de teoría general del derecho en la Universidad de Camerino. |
| Páginas | 23-45 |
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I US | V E R AN O 20 0 7
BASES TEÓRIC AS DEL “NUEV O” DER ECHO P ENAL
SCHMIT TIANO: EL DE RECHO PENAL Y PROC ESAL P ENAL
DEL “E NEMIGO ”
Guillermo Portil la Contreras*
RE SUM EN
El derecho penal d e la posmodern idad exhibe sim ultáneame nte dos caras
opuestas. En una de ellas, el sujeto sólo responde por la lesión del valor tute-
lado, la pena adquiere funciones preventivas y no se interrumpen las garantías
constitucionales. En la otra, por el contrario, el sujeto aparece como emana-
ción de peligro, como un riesgo potencial para la seguridad del Estado. Es el
reingreso de la guerra justa y preventiva como paradigma del nuevo sistema
penal. Hablamos entonces de un singular derecho penal de excepción cuyo fin
es combatir futuras amenazas, y que restringe garantías fundamentales por su
supuesta traba a la razón de Estado.
En estos momentos de la historia está renaciendo la imagen del “monstruo
moral” adscrita, como recuerda Foucault a aquellos criminales y anarquis-
tas que, en la segunda mitad del siglo XIX, rechazaban el pacto social;1 en
efecto, hoy día vuelven a esbozarse parecidas interrogantes con relación a
“terroristas” e inmigrantes “ilegales”. ¿Deben aplicárseles las mismas leyes
al tratarse de enemigos de la sociedad entera? Al no aceptar el contrato so-
cial, ¿no quedan al margen de las leyes sociales? ¿No habría que excluirlos
del sistema jurídico garantístico?2
Lo normal en el presente es la conversión del derecho penal en un de-
recho de autor en el que se acaba confundiendo al enemigo con las “clases
peligrosas”, la guerra con la actuación policial, las relaciones interna-
cionales con la política interior. En ese desconcierto entre las finalidades
represivas y policiales se relativizan los principios de culpabilidad, propor-
* Catedrático de derecho penal en la Universidad de Jaén y de filosofía del derecho y de teoría general
del derecho en la Universidad de Camerino. Coordinador de esta entrega junto con el Mtro. Daniel Y.
Pérez Legón.
1 Cfr. M. Foucault, “Clase de 29 de enero de 1975”, en Los anormales, 2001, p. 93.
2 Cfr. M. Foucault, Op. cit., p. 93.
24 RE V I ST A D EL I N ST I T U TO D E C I E N CI A S JU R Í DI C A S
cionalidad, y del hecho, a través de una perspectiva orientada al autor en
la que desaparecen las garantías procesales.3
Con todo, esta categoría limitadora no supone novedad alguna, ha sido
el método más habitual en la represión de determinado grupo de delitos;
así, el sistema procesal-penal contra la criminalidad organizada se viene
caracterizando por una constante restricción de los principios básicos que
rigen el tradicional funcionamiento tanto del derecho penal como del
derecho procesal penal, hasta el punto de conformar un derecho penal-
procesal “distinto”. Lo sorprendente no es, por tanto, la existencia de esa
legislación y la constante anulación de garantías para los afectados por
ella, sino la aparición de un sustento doctrinal que avala —no sólo reco-
noce— la existencia de un derecho garantístico para personas y otro, sin
los clásicos derechos, para las no-personas.
En los últimos años, se observa una acentuada tendencia que, basán-
dose en el modelo del “enemigo”, en una legislación de guerra, intenta
legitimar la estructura de un derecho penal y procesal sin garantías, la
flexibilización de los principios procesales, aquéllos, de corte liberal, que
han contribuido a la defensa de la persona: el principio de presunción de
inocencia, el fundamento de un proceso legal, el principio nemo-tenetur,
el derecho a un proceso justo, etcétera.4
Uno de los principales protagonistas en la discusión, G. Jakobs, de-
fiende, bajo la óptica estructural-funcionalista, un sistema que descansa
en la contraposición de un derecho para ciudadanos frente a un derecho
para enemigos.5 Se trata de una construcción que aparece esbozada en un
trabajo del autor en 1985,6 en la que admitía sólo excepcionalmente un de-
3 Cfr. L. Khulen, “El derecho penal del futuro”, en Crítica y justificación del derecho penal en el cambio
de siglo, 2003, pp. 225-229.
4 Vid. H. Schneider, “Bellum Justum gegen den Feind im Inneren?”, ZStW, nº 3, 2001, pp. 501-502.
En el sentido criticado en el texto, Jakobs se ha planteado la interrogante de si puede conducirse una
guerra contra el terrorismo con los medios de un derecho penal propio de un estado de derecho. Su
respuesta es contundente , un estado de derecho no puede responder adecuadamente a esos rie sgos
porque ello le obligaría a tratar a sus enemigo s como personas y no como fuentes de peligro. Por esa
razón, este autor aboga, como veremos más adelan te, no por un estado de derecho perfecto sino por
un estado de derecho óptimo en la práctica, esto es, un Estado que tenga la posibilidad de no quebrarse
por los ataques de sus enemigos a los que retira la condición de personas. Cfr. “¿Terroristas como per-
sonas en derecho?”, en Derecho penal del enemigo, Trad. de M. Cancio Meliá, 2006, p. 83.
5 Vid. G. Jakobs, “Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der
Gegenwart”, en Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Rückbesinnung und
Ausblick, 2000, pp. 51-52 (“La autocomprensión de la ciencia del derecho penal ante los desafíos del
presente”, en La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 57-61).
6 Cfr. G. Jakobs, “Kriminalisierung in Vorfeld einer Rechtsgutverletzung”, en ZStW, 1985, pp. 751-785
(“Criminalización en el e stadio previo a la lesión de un bie n jurídico”, en Estudios de derecho p enal,
1997).
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