La sustentabilidad del control de constitucionalidad sobre las omisiones contrarias a la ley fundamental
| Autor | Víctor Bazán |
| Cargo | Profesor Titular Efectivo de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo (San Juan, Argentina) |
| Páginas | 293-314 |
Profesor Titular Efectivo de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo (San Juan, Argentina). Fundador y actual Director del Instituto de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la misma Facultad. Profesor de posgrado de tal Universidad y de otras Universidades de Argentina y el exterior. Miembro del Comité Ejecutivo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Director de la Sección "Derechos Humanos" de la Asociación Argentina de Derecho Internacional e integrante del Consejo Directivo de esta Asociación. Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Miembro Correspondiente del Instituto de Federalismo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Argentina). Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Investigador Visitante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (1994). Magistrado de la Cámara de Apelaciones de Paz Letrada de San Juan. Autor, coordinador y coautor de numerosos libros y artículos en materia de Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos, publicados tanto en Argentina como en el exterior. Ha realizado diversas actividades académicas y dictado cursos y conferencias en Universidades y Centros de Estudio de Argentina, España, Francia, Grecia, EE.UU., Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Guatemala, México, Perú, Venezuela.
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En el presente aporte subyace una clara impronta: insistir en la necesidad de dinamizar mecanismos jurisdiccionales que sin soslayar ni violentar la autoridad democrática del legislador, aseguren la densidad normativa de la Constitución, preserven su contenido axiológico y resguarden su supremacía, la que puede ser jaqueada no sólo por acción, sino también por inercia u omisión.
Presentado en breves trazos, el recorrido comenzará con la identificación de los rasgos básicos de la inconstitucionalidad por omisión, contextuándola y Page 294 argumentando por qué consideramos que el control a su respecto es legítimo y necesario como herramienta para proteger y asegurar la primacía y la normatividad de la Ley Fundamental. Asimismo, y para avanzar en la delineación de los perfiles del problema, enfocaremos panorámicamente la tipología de omisiones factibles de ser fiscalizadas en tanto contrarias a aquélla.
Seguidamente exploraremos diversos antecedentes que registra el derecho comparado sobre el instituto que concita nuestra atención, tanto en Europa como en Latinoamérica, desde las vertientes constitucional, subconstitucional y jurisprudencial.
Luego nos centraremos en un elemento analítico que no debe ser marginado y que gira en torno a la insuficiencia del modelo kelseniano de "legislador negativo" vis-á-vis la creciente complejidad de las actividades y operaciones que los tribunales constitucionales u otros órganos de cierre de la jurisdicción constitucional deben afrontar, la diversificación de los desafíos que sobre ellos se posan y la necesidad de generar técnicas sentenciales "intermedias" o "atípicas", que por ende escapan del encorsetamiento de la alternativa constitucionalidad - inconstitucionalidad (respectivamente, pronunciamientos desestimatorios o estimatorios), entre las que se contabilizan algunas variantes para detectar y salvar las omisiones inconstitucionales.
Por último, cerraremos este intento propositivo con ciertas reflexiones de recapitulación en torno a la sustentabilidad que en el Estado Constitucional de Derecho adquieren las herramientas enderezadas a superar las preteniciones contrarias a la Constitución, en orden a salvaguardar su supremacía, su vinculatoriedad para el conjunto de los poderes constituidos y viabilizar la exigibilidad de los derechos y garantías que ella y/o los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional deparan, aun ante la falta de desarrollo legal de aquéllos o la insuficiente o deficitaria reglamentación a su respecto.
Íntimamente ligado al Estado Constitucional, el neoconstitucionalismo (fenómeno polisémico1 que lleva a preguntarse si existen uno o varios neoconstitucionalismos), entre otras cosas, ha modificado el marco teórico del derecho constitucional, surgiendo una nueva dogmática constitucional.
Como mutatis mutandi se afirmara, el constitucionalismo actual implica una profunda renovación de la fórmula del Estado de Derecho, que ha permitido que Page 295 ingrese en el orden jurídico un vasto catálogo de derechos y de normas materiales que no sólo pretende limitar al legislador, sino también diseñar las líneas fundamentales de la convivencia en numerosos ámbitos, y que lo hace acompañado de una vigorosa garantía judicial, cuyo reflejo en la teoría del derecho provoca que los principios desplacen a las reglas, la ponderación a la subsunción y los jueces al legislador.2 Ello genera, a modo de contrapunto, que la otra pieza básica del modelo, la democracia, se debata entre la apelación al consenso y a la comunidad de diálogo en busca de un proceso de justicia compartido y la siempre presente vocación negociadora de intereses y utilidades.3
Justamente, uno de los episodios que toma cuerpo en la zona tensional entre el constitucionalismo y la democracia es el relativo al control de constitucionalidad en torno a las omisiones anticonstitucionales.
En presentación primaria y hasta rudimentaria del problema, y tomando como premisa liminar que ni democracia ni constitucionalismo son conceptos unívocos, acudimos a Elster, para quien la democracia es el simple gobierno de la mayoría sobre la base del principio "una persona, un voto".4 A su turno, el vocablo constitucionalismo alude a aquellos límites sobre las decisiones mayoritarias5 y está estrechamente asociado a un Tribunal supremo, aunque los límites al gobierno mayoritario van más allá de la revisión en el ámbito judicial.6 Así, y en términos generales, puede relacionarse a la democracia con la asamblea elegida y al constitucionalismo con el Tribunal Supremo; aquélla, encarna la participación popular, éste, las restricciones constitucionales.7
En el escenario friccional constitucionalismo -democracia o judicatura- Parlamento, Prieto Sanchís entiende que la idea de los principios y el método de la ponderación (indisociablemente unidos) representan un riesgo para la supremacía del legislador y, con ello, para la regla de las mayorías que es fundamento de la democracia, peligro que juzga "inevitable" si quiere mantenerse una versión fuerte de constitucionalismo (neoconstitucionalismo) el que, como modelo de organización jurídico-política pretende representar un perfeccionamiento del estado de Derecho y si un postulado de éste es el sometimiento de todo el poder al Derecho, tal sometimiento a la constitución alcanza también al legislador.8 Page 296
De allí que, para dicho autor, con el nombre de "neoconstitucionalismo" o "constitucionalismo contemporáneo" se hace referencia tanto a un modelo de organización jurídico-política o de Estado de Derecho, como al tipo de teoría del derecho requerido para explicar aquel modelo; e, incluso, cabría hablar de neoconstitucionalismo como ideología, para mentar la filosofía política que justifica la fórmula del Estado Constitucional de Derecho.9
Una síntesis del alcance del neoconstitucionalismo viene propuesta por Sastre Ariza,10 quien se refiere a él expresando que se trata de un nuevo modelo jurídico que representa el Estado constitucional de Derecho, cuya peculiaridad está dada por las características o funciones de algunas constituciones que aparecen en la segunda posguerra mundial y que se contraponen a las del constitucionalismo antiguo o decimonónico, lo que -en la visión de Fioravanti- supone que aquellas Constituciones "representan el intento de recomponer la gran fractura entre democracia y constitucionalismo".11
Desplegados los citados insumos contextuales, puede afirmarse que ha existido una profunda transformación en el sistema de relaciones entre judicatura y Parlamento, que "ha propiciado el establecimiento de una Constitución con vocación de ser ella misma norma jurídica y henchida además de valores y principios".12
Así, el Estado contemporáneo es Estado constitucional, en cuyo marco la carta Fundamental ocupa un lugar central en el sistema jurídico (junto a los instrumentos internacionales universales y regionales básicos en materia de derechos humanos con valencia homóloga a ella en aquellos sistemas jurídicos que así lo hayan determinado)13 y ostenta fuerza normativa, lo que supone la imperiosa Page 297 obligación de garantizar la indemnidad de la Constitución, sea que los...
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