¿Derecho a la vida o sentencia sobre aborto? Argumentos para una definición necesaria

La vida, gramaticalmente¹definida, simboliza un proceso, un devenir, una constante.² Éticamente, la vida es otra cosa. Y esbozar siquiera un concepto ha llevado muchos siglos, mucha tinta, mucha discusión yPage 218pocos puntos de acuerdo. Es, sin duda, una cuestión de permanente debate, de difícil definición, de muchas cuestiones accesorias.³

Desde 1944, fecha en la que Erwin Schrödinger escribiera un libro titulado ¿Que es la vida?, la genética ha incursionado los misteriosos rumbos de la biología molecular que recientemente han derivado en el desciframiento del código genético. Sin embargo, los espectaculares avances en este campo no han aproximado siquiera, a los científicos de esta época, a encontrar una respuesta al planteamiento de Schrödinger. La vida es un proceso que no inició con ninguno de los vivos, y que muy seguramente tampoco terminará al concluir nuestro proceso vital. Hace aproximadamente quince mil millones de años que este proceso, que pareciera ser un desorden aleatorio y caótico, se sigue reproduciendo en un ciclo sin fin.

Pero jurídicamente la vida tiene sus propios alcances. Alcances que, hasta hace relativamente poco,⁴ no habían sido prácticamente cuestionados ni debatidos en buena parte de los sistemas jurídicos occidentales. Excepciones a esta afirmación podrían ser los casos de las sentencias sobre aborto, los presos en huelga de hambre, y el reciente debate, en sede legislativa (lo cual incluiría los debates en Naciones Unidas), sobre el tema de la clonación.

En México, así lo revelan la inexistencia de sentencias sobre el tema y algunos datos duros, el debate sobre el derecho a la vida había sido materia de discusión únicamente en el derecho penal, campo exclusivo en el que las violaciones concretas al derecho a la vida (en concreto a la vida humana, que es a la que habremos de seguir refiriéndonos)⁵ eran puestas en cuestión. Nuestra actualidad científica ha cambiado la sede del debate a los más complejos campos del derecho privado y el derecho constitucional.

De esta forma, las dificultades que entraña una definición del derecho a la vida, pasa, por supuesto, por las definiciones, entre otras, de lasPage 219categorías jurídicas de sujeto, persona y ser humano; pero particularmente entraña una definición de lo que el término vida significa jurídicamente y, por lo tanto, sobre el momento en que ésta comienza y el instante en que el ser humano deviene titular de este derecho, si se concluye que tal derecho existe.⁶ Otra dificultad, en consecuencia, es la de determinar si se trata de un derecho absoluto o relativo; si se habla de un derecho fundamental, en la acepción moderna del término, y quién es su titular; es decir, si se trata del opuesto a un derecho de la mujer para disponer de su propio cuerpo, o si, en cambio, el titular es el producto de la concepción desde el momento mismo en que se verifica.También, en el aspecto de la titularidad, el asunto reviste la complejidad de determinar si los embriones humanos fecundados in vitro tienen derecho a la vida; lo cual, a su vez, implica la compleja situación de determinar qué destino deben tener si se sostuviera lo contrario.

Estas variables -que no consideran otras de tipo religioso, psicológico, social y de salud que las cuestiones relacionadas con el Derecho a la vida implican- tienen la particularidad de ser variables que no conciernen a lo jurídico en sentido estricto y, por tanto, requieren de una interpretación capaz de ponderar no sólo lo existente en el ámbito del Derecho, sino también de lo que está fuera de él, pues desde el positivismo tradicional no podrían encontrar elementos para dar una respuesta "correcta". Se requiere, por tanto, de la elaboración de una regla que parta de un principio, particularmente sobre la cuestión de en qué momentos inicia y termina la vida, por las consecuencias que, en lo jurídico particularmente, este aspecto tiene.

No se deben omitir, por supuesto, las cuestiones estrictamente jurídicas: en derecho penal, el bien jurídicamente protegido; en el derecho civil, la atribución de determinados derechos, sobre todo sucesorios, al producto de la concepción; y, en el terreno del derecho constitucional, la concreción constitucional (en México, es claro) del derecho a la vida, que será prácticamente el tema del que habremos de ocuparnos, al analizarPage 220la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que resolvió, el 28 y 29 de enero de 2002, la Acción de Inconstitucionalidad 10/2000.⁷

El objeto de analizar los argumentos de esa sentencia será determinar si con ella existe la posibilidad de establecer un contenido claro al derecho a la vida, o bien, si simplemente se trató, en el caso, de una sentencia sobre aborto. Es decir, si únicamente quedó resuelto el tema del aborto sin hacer una definición de lo que constitucionalmente debe entenderse protegido como resultado de su análisis o, si bien, los elementos de ese análisis permiten entender el alcance de ese derecho.

El asunto derivó de las reformas y adiciones realizadas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal al Código Penal y Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, que regulan algunos aspectos relacionados con el delito de aborto.

La materia de la acción de inconstitucionalidad se planteó en dos vertientes:

La posible contradicción entre el supuesto previsto por la fracción III del artículo 334 del Código Penal del Distrito Federal y la Constitución, y la posible contradicción del 131 bis del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal con la Constitución.

La discusión de este asunto en el Pleno de la Suprema Corte se realizó de manera separada. Es decir, se inició la discusión, primero, de la parte relativa al Código Penal en su artículo 334, fracción III, para discutir posteriormente, la parte relativa al artículo 131 Bis del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal. No será el caso de ocuparnos del análisis de este último artículo, en virtud de que, al no alcanzarse la mayoría calificada de cuando menos ocho votos, exigida por el artículo 105, fracción II, de la Constitución Federal, se ordenóPage 221desestimar la acción de inconstitucionalidad y archivar el asunto. Por lo que habremos de ocuparnos únicamente de los argumentos que se esgrimieron respecto a la fracción III del primero de los artículos citados. Dicho artículo establece:

Artículo 334.- No se aplicará sanción [en el delito de aborto]:

1. Cuando el embarazo sea resultado de una violación, o de una inseminación artificial no consentida.

2. Cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de afectación grave a su salud a juicio del médico que la asista, oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora;

3. Cuando ajuicio de dos médicos especialistas exista razón suficiente para diagnosticar que el producto presente alteraciones genéticas o con-génitas que puedan dar como resultado daños físicos o mentales, al límite que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo, siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada.

4. Que sea resultado de una conducta culposa de la mujer embarazada.

En los casos contemplados en las fracciones I, II y III los médicos tendrán la obligación de proporcionar a la mujer embarazada, información objetiva, veraz, suficiente y oportuna sobre los procedimientos, riesgos, consecuencias y efectos; así como de los apoyos y alternativas existentes, para que la mujer embarazada pueda tomar la decisión de manera libre, informada y responsable.

La tracción III del artículo 334 del Código Penal resultó constitucional. Los argumentos para sostener la constitucionalidad de este precepto, resultaron ser, en síntesis, los siguientes:

1. Los promoventes alegaron que la norma no se encontraba debidamente fundada y motivada.

   La Corte señaló que ambos requisitos se encontraban satisfechos; el primero, atendiendo a que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal se encuentra constitucionalmente facultada para emitir leyes en materia penal, de conformidad con lo establecido por el artículo 122, Apartado B, Base Primera, Fracción IV, inciso h), de la Constitución Federal; y, por lo que respecta a la motivación, este requisito se encontraba satisfechoPage 222al establecerse en el citado numeral una razonabilidad para que el cuerpo legislativo se pronunciara sobre el aspecto formal a cumplir, ya que, se dijo, se planteó un problema real sobre el aborto, por lo que, al legislar, se emitió, a consideración del cuerpo legislativo, una solución para tal problema.⁸

   El anterior argumento apeló al principio de autoridad y a la técnica del precedente, pues la Corte se basó en una jurisprudencia del año 1975⁹ para fundar su análisis, misma que señala que la fundamentación se satisface cuando el órgano legislador actúa dentro de los límites que la Constitución le confiere y la motivación cuando las normas generales que el órgano colegiado emite, se refieren a relaciones sociales que reclaman ser jurídicamente reguladas. Por lo que la Corte sólo revisó que los requisitos señalados en ella hubieran sido satisfechos.

2. Se impugnó que la norma no contaba con los elementos suficientes para su correcta aplicación y violaba el principio de certeza en materia penal, ya que los supuestos a los que se refiere eran "simples posibilidades" y se imponía una pena (la de muerte) al producto de la concepción.¹⁰

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   La Resolución señala que la hipótesis prevista por el artículo en cuestión prevé una excusa absolutoria en tanto que, según lo dispone, "no se aplicará sanción" en los casos expresamente señalados. Por lo cual, se dice en la sentencia, lo único que determina la norma es que, cumpliendo con lo dispuesto por el artículo 334 del Código Penal, no se impondrá la pena señalada en las disposiciones relacionadas con el delito de aborto, y que lo consignado en dicho artículo no es una excepción al diverso 329 de dicha norma que establece el delito de aborto,pues en ella no se dispone que dándose los supuestos que señala, deberá entenderse que no se cometió el delito de aborto; sino que se limita a establecer que en ese caso no se aplicará sanción.

   Para ello, en la sentencia se argumenta que las excusas absolutorias son aquellas causas que, dejando subsistente el carácter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley, impiden la aplicación de la pena, es decir, no obstante configurarse el tipo penal, impiden la sanción del sujeto activo en casos específicos, "como en la especie sucede cuando la madre decide interrumpir el proceso de gestación ante el diagnóstico de dos médicos especialistas en el sentido de que el producto de la concepción presenta alteraciones genéticas o congénitas que pueden dar como resultado daños físicos o mentales, al límite que puedan poner en riesgo la sobrevivencia de dicho producto, pues no obstante configurarse el tipo penal y carácter delictivo de la conducta, ésta no se sanciona". Señala, además, que las citadas excusas son determinadas por el órgano legislativo, atendiendo a las circunstancias actuales y particulares que rigen a la sociedad en el momento de la emisión de la ley y a que sus integrantes, en representación de dicha sociedad, estiman deben ser establecidas para no sancionar determinadas conductas típicamente reguladas, siempre y cuando se den las hipótesis legales establecidas para ello.

   También, fue indicado que aun en el supuesto de considerar que la situación descrita debiera estar determinada con precisión (debe recordarse que tue señalado por los promoventes que sólo preveía simplesPage 224posibilidades), para poder llegar a concluir que se está en el caso de no imponer la pena correspondiente al delito cometido; se estimó que era indudable que en la fracción analizada se daban los elementos suficientes para determinar, en cada caso específico, si se llenaron los supuestos de la norma, pues tratándose de situaciones futuras e inciertas, correspondería a las autoridades que conocieran de los casos concretos, determinar si se reunieron estos requisitos o no y, si en algún caso se llegara a la conclusión y no se cumplieron éstos, lógicamente no se podría dejar de aplicar la sanción establecida en la ley, todo lo cual evidencia que la fracción multirreferida cuenta con los elementos suficientes para su correcta aplicación.

   Este argumento deviene un tanto complejo e inaugura la complejidad de los subsecuentes. En nuestra opinión, el argumento de los promoventes de que se estaba imponiendo la pena de muerte al producto de la concepción, sin que mediara una ley aplicable al caso concreto, quedó débilmente refutado. Se parte de una imprecisión que debe juzgarse, por supuesto, no deliberada: no es que no se aplique pena, sino que no se debe aplicar sanción a quien lo comete.

   A simple vista, pareciera que este argumento confunde el sujeto pasivo del delito con el sujeto activo. Al decir que no es que no se cometa el delito, sino que no se aplicará sanción, el argumento discurre de un lado a otro en la relación que se establece siempre en un delito: pasa de quien lo comete a quien lo sufre. Si entendemos bien, la excusa absolutoria va dirigida a quien comete el delito, no a quien resiente su comisión. En ese sentido, considero, la argumentación de la sentencia pasa por alto hacer el análisis del planteamiento mediante un silogismo un tanto raro, pues al no analizar si en efecto se está aplicando en contra del producto de la concepción una pena sin estar previamente establecida, se deja de lado el argumento de los promoventes sin analizarlo. El silogismo a que pudieran haberse referido quienes promueven la acción estaría expresado en las premisas siguientes: si se mata a un producto de la concepción se le está imponiendo una pena no establecida en ley; el artículo 14 constitucional lo prohibe; entonces el aborto es inconstitucional. Contrario al expresado en la sentencia: si se mata a un producto de la concepción se comete el delito de aborto; si se comete el delito de aborto se está imponiendo una pena de muerte al productoPage 225de la concepción; si se comete el delito de aborto, pero se encuadra en una de las hipótesis que se prevén para no imponer sanción por la comisión de ese delito, entonces no es que no exista delito, sino que no se debe sancionar.

   Como hemos señalado, esta argumentación deja de lado una premisa fundamental, el enunciado interpretativo en este caso, tendría que haber sido el de pena. Pues, finalmente, no es que con el aborto se quisiera imponer al producto de la concepción una pena en el más estricto sentido de derecho penal, en su concepción de retribución por la comisión de una conducta ilícita; sino que el argumento inicial es falaz, o al menos contiene una imprecisión deliberada; pero al no evidenciarse, el camino interpretativo sigue un curso poco comprensible, si se lee sin detenimiento.

   Del mismo modo, el argumento de que la norma que prevé la excusa absolutoria por razones eugenésicas no viola el principio de certeza, perdió de vista el enunciado a interpretar, el vocablo pena. Quizá de una manera menos evidente por la justificación que se da respecto a que la norma cuenta con los elementos suficientes para su correcta aplicación en cada caso, pero finalmente sucedió algo similar. Quizá quede más claro de la siguiente manera: si matar a un producto de la concepción (me gustaría más llamarle ser humano desde este momento, pero perdería la objetividad que requiere el análisis de los argumentos y tendría que explicar los porqués de la afirmación, cosa que haré al plantear una posible solución) no es aplicarle una pena (en el sentido referido, que, por otra parte, es el sentido del artículo 14 constitucional); si ello no constituye una violación al principio de certeza en materia penal que está cons-titucionalmente previsto, entonces matar a un producto de la concepción no deviene inconstitucional (al menos no por esa razón).

   Algo muy rescatable, para terminar con el análisis de este argumento es la afirmación de que el legislador está en libertad de determinar qué conductas castiga y cuáles no, "atendiendo a las circunstancias actuales y particulares que rigen a la sociedad en el momento de la emisión de la ley, y a que sus integrantes, en representación de dicha sociedad, estiman deben ser establecidas para no sancionar determinadas conductas típicamente reguladas [...]" Aunque, a mi parecer, este argumento quedó sin sustento constitucional alguno. Pero pudo habersePage 226encontrado (no de manera sencilla, quiero decir, sin una suficiente argumentación) en el principio de representatividad.

3. Que la protección de la vida del producto de la concepción se derivaba del artículo 14 de la Constitución y que por tanto "nadie" podía ser privado de la vida. Que, en adición, el artículo impugnado violaba los artículos 1 y 22¹¹ de la Constitución.

   Para examinar este cuestionamiento, fue necesario que la Corte analizara previamente si la Constitución protege la vida, lo cual puede resultar descabellado en países que la contemplan no sólo como principio rector, sino como derecho fundamental;¹² pero en el caso de México no se encuentra establecido con la claridad de otros ordenamientos.

   De esa manera, en la resolución se señaló que la protección de la vida del producto de la concepción se deriva tanto de los preceptos constitucionales 1,14 y 123, como de los tratados internacionales suscritos por México y algunas leyes federales y locales, y que lo consignado por el artículo 334, fracción III, del Código Penal para el Distrito Federal que se impugnó, no es una excepción al artículo 329 de dicha norma que establece el delito de aborto, pues en ella no se dispone que, dándose los supuestos que señala, deberá entenderse que no se cometió el delito de aborto; sino que el precepto impugnado se limita a establecer que en esa "peculiar, excepcional y dramática situación", si la mujer embarazada otorga su consentimiento para que se le practique un aborto y, fundada y motivadamente, se concluye que se llenaron los requisitos previstos por la norma, no procederá sancionar a quienes hubieran incurrido en la conducta delictiva.

   Sin que tampoco obste para definir tal protección que el artículo 22 constitucional permitía la pena de muerte, pues debe considerarse que dicho mandamiento se debió interpretar de manera excepcional, y que ello encontraba sustento en que la locución "podrá", gramaticalmente entrañaba la facultad para hacer alguna cosa, por lo que era válido concluir quePage 227atendiendo a dicho dispositivo constitucional la imposición de la pena de muerte, o bien la privación de la vida, únicamente podía ser concebida de manera excepcional, lo cual confirmaba que nuestra Constitución Federal protege como derecho fundamental la vida.

   La disposición, se dijo, no establece que se deba privar de la vida al producto de la concepción; sino que, de haberse producido la muerte en esas condiciones y habiéndose llenado los requisitos establecidos en el artículo, no procede imponer sanción.

   Lo cual significa, en los términos en que se redactó la sentencia, "que el legislador del Distrito Federal consideró que si una mujer a la que dos médicos especialistas le hicieran un diagnóstico mediante el cual se especificara y probara, fundadamente-, que el producto de la concepción (1) presenta alteraciones genéticas o congénitas, (2) que pueden dar como resultado daños físicos o mentales y (3) que ello sea al límite tal que puedan poner en riesgo la supervivencia del mismo, es posible que otorgue su consentimiento para interrumpir el embarazo".

   También, por reforma constitucional del catorce de agosto de dos mil, la Corte analizó, de oficio, una posible contradicción entre la norma impugnada y el texto constitucional reformado. Y concluyó que no se violaba la garantía individual de igualdad, pues la fracción III no autoriza la privación de la vida del producto de la concepción; sino sólo contempla la posibilidad de que, de producirse el acto delictivo y reuniéndose los requisitos previstos, se concluya que no debe aplicarse sanción. No establece en consecuencia, que a determinados productos de la concepción, por sus características se les pueda privar de la vida, lo cual sí sería discriminatorio.

   Estos argumentos fueron construidos con la utilización, primero, de un instrumento para la interpretación (el sistemático) y, luego, utilizando la interpretación extensiva (produciendo un resultado que, en relación con el significado literal, amplía el significado de la norma). En ese sentido, más que hacer una interpretación de la norma, la Corte realizó una definición: que la Constitución protege la vida. Definición que, claro está, no es de tipo argumentativo, dada su propia calidad de definición, que no la implica.

   En consecuencia, la afirmación de que la Constitución protege la vida, y más aún la de que la protege desde el momento de la concepción,Page 228expresado en forma de silogismo (en realidad dos silogismos) tendría que ser planteado en los siguientes términos, tomando como referencia los elementos en él contenidos:

   1) Si la Constitución y los tratados internacionales protegen la vida del producto de la concepción, entonces la ley debe proteger la vida, luego, si el Código Penal sanciona a quien comete el delito de aborto, el Código Penal protege la vida.

   2) Si existiendo la sanción en el Código Penal a quien prive de la vida al producto de la concepción, se establecen excepciones en la sanción a ese delito, y alguien se sitúa en alguna de las hipótesis previstas en esos supuestos, entonces no procede imponer sanción aunque el delito se haya cometido.

   Estos dos silogismos muestran la forma del razonamiento llevado a cabo por la Suprema Corte: un camino que transitó entre la Constitución y el Código Penal sin que fuera señalado con claridad, pero que finalmente fue el criterio utilizado.¹³ Se utilizó la protección penal para definir la protección de la vida, e incluso se afirmó que "de los citados códigos penales, se puede deducir que consideran al producto de la concepción como alguien que tiene vida, porque a través del aborto se le causa la muerte y lógicamente no puede darse muerte a alguien que no tiene vida".

   La Corte nunca definió el alcance de la expresión por la que determinó que la Constitución protege la vida independientemente del proceso biológico en que ésta se encuentre, y no podía hacerlo, porque, como veremos en el siguiente apartado, se trata de una definición que escapa completamente a su ámbito, para ubicarse en el de las ciencias naturales o en el de la moral.

   Pero, para concluir con el apartado de análisis de los argumentos, es necesario analizar el argumento que, finalmente, determinó la constitucionalidad del precepto impugnado. La Corte dijo, en otras palabras, que el artículo resultaba constitucional, no porque permitiera la muerte, sino porque, habiéndola, no podía castigarse.

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   A mi modo de ver, esta afirmación es contradictoria por una razón: no se puede proteger la vida y permitir la muerte. Esa afirmación, sería equivalente a esta otra, si se tratara de homicidio: no te permito que mates a nadie, pues protejo la vida; pero si lo haces en legítima defensa, es constitucional. O esta otra: protejo la vida, pero permito la pena de muerte.

   Estas afirmaciones no resultarían tan descabelladas si las refiriéramos a otro contexto, a uno en el que no se hubiera definido que la vida es un derecho fundamental y, por tanto, absoluto, sino que encuentra limitaciones en la autorización de la pena de muerte, en la legítima detensa o en otros ejemplos. Pero, en el contexto que hemos venido señalando, afirmar, como lo hizo en México la sentencia sobre aborto, que la Constitución protege la vida desde el momento de la concepción, pero autoriza la muerte del producto de la concepción en determinados casos, resulta completamente contradictorio, pues implica el rompimiento de la premisa fundamental, la protección de la vida, en favor de su contrario, sin más razón que el que se puedan establecer por el legislador excusas absolutorias.

   En todo caso, la Corte mexicana pudo válidamente hacer una interpretación más amplia y sistemática del texto constitucional y adicionar a sus razonamientos, como ya lo hemos señalado, argumentos en favor de su solución como el principio de representatividad o el de la libre elección del número y espaciamiento de los hijos, o bien, señalar, como creemos es la única solución coherente, el momento a partir del cual comienza la vida. Lo cual, como veremos a continuación, tiene otro tipo de complicaciones, como la colisión entre derechos, el uso de argumentos metajurídicos y otros, pero, según nuestro parecer, es la solución más recomendable, incluso con estas desventajas.

Este, como se ha visto, es uno de esos casos en los que definitivamente, cabe la aceptación de la propuesta de Manuel Atienza sobre elaborar, con elementos metajurídicos, un objetivismo moral que nos permita sacar conclusiones definitorias en problemas como éste.

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Es este el problema principal de las cuestiones que el derecho a la vida implica: la definición de lo que comprende.

Si, como se señaló en la sentencia que hemos venido resumiendo, la vida humana está constitucionalmente protegida desde el momento de la concepción, eso ¿en qué se traduce?, ¿qué significa?, ¿qué importancia tiene?

Establecer una propuesta de solución puede no sólo resultar aventurado, sino incluso ocioso, si no se inscribe en el contexto que he venido describiendo. La única solución posible, en el marco de la constitución mexicana es definir a partir de qué momento comienza la vida; o bien, al negar esta posibilidad, determinar en qué casos procede el aborto por qué causas y en qué momento de la gestación; si estas causas se encuentran justificadas y si es factible su realización sin la consecuencia de la punibilidad.

Así lo han venido determinando diversos tribunales constitucionales en el mundo. Particularmente España, Alemania, Estados Unidos y Colombia, han tomado diversas posturas en torno al tema del aborto, sustentando sus criterios en la idea de que la vida es un concepto indeterminado cuya evaluación y discusión no pueden ser abordados por un tribunal; sin embargo, también sostienen que para resolver constitucionalmente los temas concernientes, es necesario partir de una noción de la vida humana, por lo que han sustentado que la misma es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en la que la realidad biológica toma corpórea y sensitivamente configuración humana; y que termina con la muerte; por lo que en el concepto vida se entiende comprendida la del embrión humano en cualquiera de las fases de la gestación. Ese argumento, cabe mencionarlo, no es el que adoptó la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues en ningún momento hizo referencia a lo que la vida significa, como sí lo hicieron estos tribunales.

Obligado resulta también precisar que, lejos de definir lo que el concepto vida significa, estos tribunales han sustentado diversos criterios en cuanto a la tutela que corresponde al Estado en relación con la vida humana, específicamente tratándose del nasciturus. Esos criterios pueden resumirse como a continuación se describe.

El primero de los criterios se determina a partir de la convicción de que es obligación del Estado proteger la vida humana, -comprendido enPage 231este concepto la del embrión humano-, mediante ordenamientos jurídicos que garanticen el derecho a la vida y las condiciones concretas para su desarrollo, sin que tal derecho pueda dejarse a la aceptación o no por parte de la madre, toda vez que, sostienen, los derechos fundamentales de la mujer no pueden ir tan lejos que lleven consigo la desaparición del deber de dar a luz al embrión humano y, en este orden de ideas, el deber del Estado de proteger jurídicamente la vida, debe ser determinado atendiendo, por una parte, al significado y a la necesidad de protección del bien jurídico tutelado, a los bienes jurídicos que entran en conflicto, así como las medidas que conduzcan a su adecuada y eficaz protección, conjugando medidas preventivas con medidas represivas; encontrándose, en el primer orden, aquéllas dirigidas a conservar y fomentar en la conciencia popular el respeto a la vida, así como la debida protección del proceso de gestación y, en el segundo orden, la penalización del aborto, como una de las formas de terminar con la vida humana; pues consideran que si una constitución protege la vida, no puede no hacerlo en aquella etapa de su proceso en que sólo se encuentra condicionada para una existencia independiente; por lo que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental, constituye un bien jurídico que debe ser constitucionalmente protegido, con lo que justifican un sistema de protección de la vida del nasciturus en la fase inicial de la gestación a fin de conseguir su nacimiento, que implica el establecimiento de un sistema legal que suponga una protección efectiva de la vida del nasciturus, prohibiendo a las instituciones de salud y a la sociedad en general la interrupción u obstaculización del proceso natural de gestación. La segunda de las posiciones internacionales surge a partir de la convicción, de que si bien, la vida del nasciturus constituye un bien jurídico que debe ser protegido, el mismo puede entrar en conflicto con otros bienes jurídicos como son la vida, la dignidad y la personalidad de la mujer embarazada; por lo que, consideran que, cuando estos bienes jurídicos prevalezcan sobre los de aquél, podría ser despenalizada e incluso legalizada la práctica del aborto. Se llega, incluso, a considerar que la mujer embarazada debe gozar de un derecho constitucional a la autonomía procreativa, el cual debe ser protegido por el Estado a través de las medidas necesarias para que sea efectivo, brindando apoyo a la mujer que desee dar a luz o poniendo a su alcancePage 232los medios científicos y tecnológicos necesarios para la interrupción del proceso de gestación, pues la penalización absoluta del aborto criminaliza conductas no exigibles a una persona, como es el caso de procrear y responsabilizarse de un menor en contra de la voluntad de la madre.¹⁴

Una tercera posición, consiste en que debe colocarse a la mujer en una posición jurídica que le permita, en situaciones excepcionales, la no imposición del deber de dar a luz, lo que determina una excepción a la posibilidad a la interrupción del proceso de gestación y la anulación de la eficacia protectora que el Estado ejerce en defensa de la vida, a partir de supuestos tales como en la probabilidad de graves taras físicas o psíquicas en el feto, que apartan a la madre, fundamentalmente, de la condición general de las mujeres en proceso de gestación, y más aún cuando existe una deficiente situación económica o insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo significativo a paliar, en el aspecto asistencial, la situación y a eliminar la inseguridad económica y emocional de la madre y, en el futuro, del menor.

Éstas son, en esencia, las tres posturas posibles no sólo jurídicas, sino morales: penalización total, permisibilidad total o eclecticismo pragmático. En el caso concreto, la decisión sólo comprendió uno de los supuestos de penalización sin analizar los otros que en la legislación penal se contemplan; pero dejó clara la posición de la Corte mexicana: la protección de la vida desde el momento de la concepción.

La solución que pudiera proponerse tendría que ser siempre coherente con el sistema que se interpreta, pero en ningún caso, considero, podría ser determinante si la decisión no es tajante, adoptando alguno de los sistemas antes descritos; pero desde la legislación. Hacerlo en sede jurisdiccional genera el difícil problema de la interpretación con referencias metajurídicas que llevan a los tribunales constitucionales a tomar decisiones que requieren la incorporación de normas morales alPage 233Derecho, pues el derecho a la vida, si no es definido con bases científicas, no tiene más remedio que definirse en el campo axiológico, con todo lo que ello implica.

Lo que propongo, para una decisión coherente con el ordenamiento mexicano, es que se establezca, como ya se hizo, que la vida está constitu-cionalmente protegida desde el momento de la concepción, pero fortalecer el argumento de que pueden establecerse límites a ese derecho por el legislador, cuando éste así lo determine, obedeciendo al principio de representatividad que tienen los órganos legislativos y que legitiman sus decisiones como decisiones generales, válidas y validadas para todos aquellos a quienes la legislación penal es aplicable.

Esta posibilidad de solución generaría una mayor inclusión de las diferentes posiciones que existen sobre el aborto y el manejo de embriones humanos pues permitiría dejar en un órgano eminentemente deliberativo, como la Cámara de Diputados, la discusión sobre el tema. En teoría, un órgano de este tipo puede tomar decisiones más consensuadas y por consecuencia, más generales, más deliberadas, más consultadas con sus representados. Contrariamente a lo que sucede con la magistratura constitucional que tiene un ámbito deliberativo menor, ninguna representatividad, y poco margen de consulta sobre las opiniones existentes en la sociedad. Esta posibilidad abre el camino a una mejor regulación del tema pues no se trata de interpretación en estricto sentido. Como ya hemos visto, el enunciado interpretativo en el caso concreto tendría que ser -de manera muy similar, pero a la vez contraria al caso del Tribunal Constitucional Español en el que el enunciado interpretativo era "todos"- la expresión "nadie".

Cabe hacer mención que la definición de lo que el derecho a la vida significa comprende también la premisa de que cada Constitución asume un modelo distinto que amerita una interpretación adecuada, dependiendo del modelo que se arroga, de tal suerte que la interpretación parta del modelo de Constitución definido.

Precisamente, por la naturaleza misma de nuestra Constitución y por el sentido iuspositivista que caracteriza a las constituciones de principios del siglo pasado, nos encontramos con el problema de determinar la forma en que el derecho positivo trata los derechos subjetivos, encontrando -como también se ha señalado- grandes problemas epistemológicosPage 234para formular una teoría de los derechos y del Derecho, partiendo exclusivamente del texto constitucional. Ello determinó que en la interpretación del derecho a la vida se hubiera tenido que recurrir a esa herramienta de la interpretación que es la sistemática, desentrañando de donde se pudiera, casi encajándolo me atrevería a decir, el derecho a la vida, derivándolo de donde se pudo.

Otra posible solución sería establecer, en el nivel constitucional, el respeto irrestricto del derecho a la vida eliminando la permisión de la pena de muerte y sosteniendo que no es permitido matar a nadie, ni siquiera al producto de la concepción bajo ninguna circunstancia, es decir, adoptando la postura absolutamente protectora de la vida. Esta decisión, por supuesto, raya en lo autoritario jurídicamente, pero en términos morales para muchos es la única postura defendible, pues no se puede defender la vida y permitir la muerte.

La última de las posibles soluciones -que no comparto- es la de permisión absoluta. Desde esta perspectiva, el derecho a la vida quedaría en situación precaria, absolutamente subordinado a cualquier tipo de consideración (utilitarista, económica, política, demográfica, etc.) que pudiera darse. Esta postura, además, iría en contra de la concepción absoluta de este derecho y de las consideraciones generales de la sistemática de los derechos humanos (vid. Massini, 1998).

4. Conclusión: Resumen de los tres puntos anteriores indicando con precisión y concisión el problema, la solución y las razones fundamentales en favor de la misma

Hablar del derecho a la vida no es una discusión estéril. De las conclusiones que saquemos de esa discusión dependerán en un futuro no muy lejano, decisiones de política legislativa y judicial -además de las obvias políticas públicas que implementen estas decisiones- muy importantes para nuestra sociedad, como la permisibilidad de la investigación con células madre, y las consecuencias que esas decisiones tengan en lo social. Quizá México no sea el país puntero en la investigación de este tipo, pero la posibilidad de hacerlo existe.

Ahora tenemos un problema: no ha quedado definido en términos contundentes (la acción de inconstitucionalidad que he venido narrandoPage 235no es más que un precedente para la discusión del tema) qué tipo de protección otorga nuestra Constitución al producto de la concepción.

Si entendemos que esta protección es absoluta y que todo embrión humano tiene derecho a vivir, habremos de enfrentarnos al problema de qué hacer con los embriones experimentales que ya se encuentran en algunos laboratorios. De la misma manera, si esa protección es absoluta e implica que no se puede manipular genéticamente a estos embriones, estamos ante la disyuntiva de no generar conocimiento en la materia.¹⁵

No hay una manera única de hablar sobre el aborto y cualquier pregunta que sobre el tema se formule no alcanza una sola respuesta. Pero necesitamos entender esa ambivalencia y, sobre todo, abrir los caminos de diálogo sobre un tema que resulta eminentemente de política legislativa. No es, desde mi perspectiva, en sede jurisdiccional que el debate sobre la penalización o la permisibilidad del aborto y los otros temas que implica el derecho a la vida debe darse. Los congresos locales, quienes tienen las facultades para legislar en la materia, deben encargarse de fijar una postura sobre el tema e iniciar una discusión serena y consolidada, fundada en elementos reales. La argumentación legislativa, en este caso particularmente, debe ser amplia y fundada, plural y abundante.

El problema concreto en el asunto que venimos tratando consiste en determinar en qué momento comienza efectivamente la vida, pues a partir de esa determinación comenzará el derecho a la tutela del mismo en los términos que el mismo precise. La solución al problema está en utilizar los medios científicos al alcance y las decisiones de moral colectiva que más se apeguen a los valores de una sociedad determinada, en un tiempo determinado, en un contexto espacio-temporal determinado para hacerlo. Esta solución implica, además, establecer un fundamento (por supuesto ético, pero fuera del derecho positivo, construible) de la dignidad humana, la asignación de un valor a toda vida humana (en nuestra propuesta es a través del órgano de representación popular másPage 236conveniente), de ser posible a toda vida humana y, como dice Pedro Serna, la construcción de una democracia no relativista. El argumento fundamental para sostener esta solución es que con ello estaremos encaminando los pasos de la humanidad en el sentido de los consensos, de las decisiones colegiadas, discutidas, argumentadas.

Sólo hay decisiones "correctas" en el marco de contextos, no hay soluciones correctas en sentido estricto. Determinar en qué consiste el derecho a la vida es importante porque el Derecho no puede proteger algo intangible. Determinar en qué momento comienza, debe llevarnos también a la conclusión sobre el momento en que termina y ello a resolver las interrogantes sobre la permisibilidad de la eutanasia o el suicidio, pues, teniendo claro las premisas sobre su contenido y momento en que se puede gozar de ese derecho hará que sólo quede a la voluntad del legislador la autorización o penalización de estas conductas. Lo que es incontrovertible es que deben generarse mecanismos institucionales, como las decisiones legislativas y judiciales, que generen previsibilidad.

Según mi modo de ver, el concepto de vida tiene, que delimitarse necesariamente. Esto es, distinguir no sólo entre los distintos niveles en que puede manifestarse; sino también y, fundamentalmente, enmarcar sus alcances dentro de los límites del Derecho, establecer su contenido, delimitarse en lo que al Derecho corresponde, en lo que el derecho a la vida significa. A pesar de ello, en México, el reconocimiento constitucional del derecho a la vida es ya en sí mismo un paso muy grande en la construcción de una teoría constitucional nueva, pues no había sido renovada durante nuestra historia reciente, lo cual alejó de la interpretación constitucional las grandes definiciones sobre los derechos fundamentales.

Hay que transitar de las sentencias sobre aborto, a la elaboración de un derecho a la vida con contenido específico, no con base en definiciones, sino a partir de la determinación de las cuestiones que conlleva. ¿Qué significa tener derecho a la vida?, es una cuestión que va más allá de lo que pueda interpretarse en una sentencia sobre aborto. Mucho más allá.

Atienza, Manuel (1997), "Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo los casos trágicos", Isonomía. No. 6, abril.

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Cruzalta, Julián (2001), "La historia de las ideas sobre el aborto en la iglesia católica: lo que no fue contado. Ensayo de Jane Hurst", en Cruzalta, Julián et. al., Calidoscopio del aborto. Testimonios, cuentos, artículos periodísticos, ensayos, síntesis, reseñas de libros, investigaciones y estudios para formar opinión, México: Documentación y estudios de mujeres A.C.

Ferrajoli, Luigi (1999), "De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona", Derechos y Garantías la ley del más débil, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Madrid: Trotta.

Glendon, Mary Ann (1991), Rights Talk. The impoverishment of political discurse, New Cork: The free press.

Manríquez, Laura y Follet, Christopher (2001), "Una defensa breve, liberal y católica del aborto de Daniel A. Dombrowsky y Robert Deltete" en Cruzalta, Julián et. al., Calidoscopio del aborto. Testimonios, cuentos, artículos periodísticos, ensayos, síntesis, reseñas de libros, investigaciones y estudios para formar opinión. México: Documentación y estudios de mujeres, A.C.

Massini, Carlos I. (1998), "El derecho a la vida en la sistemática de los derechos humanos", en AA.VV.. El derecho a la vida. Pamplona: EUNSA.

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[1] Los puntos de vista expresados en este artículo son absolutamente a título personal.

[2] Así lo señalan, p. ej., el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua y el Tribunal Constitucional español en la sentencia 53/1985.

[3] Véase, i.e. la polémica que ha sostenido la iglesia católica al respecto. Dos buenas síntesis se encuentran en Cruzalta (2001) y Manríquez y Follet (2001).

[4] Las primeras sentencias de tribunales constitucionales sobre aborto datan de los años setenta y ochenta del siglo XX.

[5] Para una visión sobre los derechos "infrahumanos" (de plantas, animales, o en general de la naturaleza inanimada) vid. Glendon (1991).

[6] Hay quienes, como los post estructuralistas franceses, le niegan toda realidad al sujeto titular del derecho a la vida. En tanto que otros, como Engelhardt y Dworkin, aceptan el derecho a la vida sólo para las "personas", negándolo por tanto a quienes no revisten esa condición.

[7] Este caso encuadra, a mi modo de ver, dentro de lo que Atienza ha llamado los "casos trágicos". Asuntos en los que el elemento "tragedia" se da en la medida en que no se puede alcanzar una solución que no vulnere un elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurídico y/o moral (vid. Atienza, 1997:7-30).

[8] "[...] si en el caso concreto [...] se precisó que la relación social que reclamaba de una regulación, correspondía al problema de salud pública que representan para el país las muertes de mujeres embarazadas con motivo de abortos ilegales, ello evidencia que la relación social a regular fue dicha práctica, es decir la realización de abortos ilegales y, si en el dispositivo de mérito se despenaliza el aborto eugenésico en determinadas circunstancias[...] es inconcuso que tal norma tiende a impedir la práctica del aborto, aunque sólo sea con motivo de los supuestos contemplados en el precepto y fracción correspondientes. Por lo tanto, es de estimar que el requisito de motivación analizado, también se encuentra satisfecho [...]"

[9] El texto de esa jurisprudencia es el siguiente: "FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS DE AUTORIDAD LEGISLATIVA. En el texto de la ley no es indispensable expresar la fundamentación y la motivación de un ordenamiento legal determinado, pues generalmente ello se realiza en la exposición de motivos de la iniciativa correspondiente. Este Tribunal Pleno ha establecido que por fundamentación y motivación de un acto legislativo se debe entender la circunstancia de que el Congreso que expide la ley, constitucionalmente está facultado para ello, ya que estos requisitos, en tratándose de actos legislativos, se satisfacen cuando actúa dentro de los límites de las atribuciones que la Constitución correspondiente le confieren (fundamentación), y cuando las leyes que emite se refieren a resoluciones sociales que reclaman ser jurídicamente reguladas (motivación); sin que esto implique que todas y cada una de las disposiciones que integran estos ordenamientos deban ser necesariamente materia de una motivación específica.

[10] El principio de certeza en materia penal, está consignado en el artículo 14 de la Norma Fundamental, al establecer que: "[...] en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata".

[11] "Queda también prohibida la pena de muerte por delitos políticos, y en cuanto a los demás, sólo podrá imponerse al traidor a la Patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosía, premeditación o ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar."

[12] Los casos de las constituciones española, italiana y portuguesa pueden ilustrarlo.

[13] Ver, en el mismo sentido, la sentencia 53/1985 del Tribunal Constitucional español, que propuso que el legislador parte de una normativa preconstitucional que utiliza la técnica penal como forma de protección de la vida.

[14] En la doctrina, quizá sea ésta la concepción más aceptada y una ejemplar postura podría ser la que sostiene Luigi Ferrajoli (1999): "porque cualquier decisión heterónoma, justificada por intereses extraños a los de la mujer, equivale a una lesión al segundo imperativo kantiano según el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento —aunque sea de procreación- para fines no propios, sino sólo como fin en sí misma".

[15] Hago énfasis en que no he señalado que podamos realizar experimentos de clonación ni tampoco he dicho que podamos quedarnos a la zaga de la experimentación en la materia, porque las opciones que ofrece la nanotecnología pueden ofrecernos una alternativa viable al desarrollo de la investigación en clonación.