Royalty a la minería chilena: razones para su implantación
| Autor | Marcelo Díaz Suazo |
| Cargo | Decano Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama - Chile |
El 16 de junio de 2005 fue publicada en el Diario Oficial de Chile la Ley Nº20.026, más conocida como "Royalty II", cuerpo legal que consagró en nuestro Ordenamiento Jurídico un impuesto específico a la actividad minera. Dicha normativa estableció un tributo para las empresas mineras que tengan ventas anuales superiores a doce mil toneladas métricas de cobre fino, que se cobrará en forma escalonada, tomando como base la renta imponible operacional del explotador minero. De este modo, a los explotadores mineros cuyas ventas anuales excedan las cincuenta mil toneladas métricas de cobre fino, se les aplicará el gravamen con una tasa única de 5%; a quienes tengan ventas anuales iguales o inferiores a cincuenta mil toneladas métricas de cobre fino y superiores a doce mil, se les aplicará el impuesto con tasas que van desde 0,5% a 4,5%; y aquellos cuyas ventas sean iguales o inferiores a doce mil toneladas métricas de cobre fino, estarán exentos del tributo.
El texto promulgado amplió, además, las facultades de nuestro Servicio de Impuestos Internos (S.I.I.) para evitar que las empresas mineras reduzcan ficticiamente su margen operacional y así no paguen impuestos. A partir de la entrada en vigencia de la ley, el S.I.I. puede impugnar los precios que se utilicen en ventas de productos mineros, usando como referencia los precios que, en sus facultades, determina la Comisión Chilena del Cobre. De igual forma, la nueva normativa estableció que el beneficio de invariabilidad tributaria en contratos de inversión extranjera suscritos en conformidad al D.L. Nº600, de 1974, se reduce de quince a doce años, plazo que se contará desde la solicitud de modificación del contrato que otorga la invariabilidad o desde la puesta en marcha del proyecto minero.
Se puso término así a un intenso debate, que se prolongó por varios años, con posiciones tan enfrentadas que dificultaban el más mínimo consenso; como quedó de manifiesto con el fracaso parlamentario del primer proyecto de ley presentado o "Royalty I", en 2004. Los argumentos esgrimidos en pro y en contra del Royalty fueron poderosos, y se defendieron con pasión. Según sus defensores, el Royalty es una eficaz herramienta para compensar la explotación de recursos no renovables. De acuerdo a sus detractores, el Royalty no es más que un impuesto "político" que desincentiva la inversión extranjera en minería.
Siguiendo la doctrina del jurista español Diez-Picazo, según la cual es preferible describir los problemas y plantearlos bien a solucionarlos1, el presente trabajo realiza un análisis descriptivo de las razones consideradas para la implantación del Royalty a la minería chilena, con el afán de sistematizar y ordenar los diferentes discursos expuestos y lograr un mapa de las opiniones formuladas que favorezca la comprensión de esta nueva institución en nuestro Ordenamiento Jurídico.
Desde un comienzo la discusión principal respecto al Royalty se centró en si este es o no un tributo. Pormenor cuya dilucidación tenía no sólo importancia teórica sino también práctica, pues si no se consideraba tributo habilitaba a los parlamentarios para presentar una moción sobre el particular, dado que en nuestro ordenamiento jurídico la creación de tributos es materia legal de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.
En una primera etapa, prevaleció la idea del Royalty como "un pago compensatorio por el uso de la propiedad de otro"2. Tras ella estaba la moción parlamentaria que pretendió modificar la Ley Nº18.097, Orgánica Constitucional sobre concesiones mineras, que ingresó a la Oficina de Partes de la Cámara de Diputados en marzo de 2004 y el proyecto de ley del Gobierno, de fecha posterior, de fijar un cobro de regalías a las empresas mineras, creando un fondo de innovación para la competitividad.
El fundamento de la tesis anterior residía en que las minas son, según la Constitución Política de 1980, de propiedad absoluta, exclusiva, inalienable e imprescriptible del Estado (artículo 19 Nº24, inciso sexto). Aún cuando, el Estado otorga a través del Poder Judicial concesiones para explorar y explotar la riqueza mineral. En este sentido, los titulares de las concesiones no son dueños del territorio que esta abarca, sino de las concesiones de exploración y explotación. La concesión minera es distinta e independiente de la propiedad o de cualquier otro derecho respecto del predio que comprende.
Según el artículo 11 de la Ley Orgánica Constitucional sobre concesiones mineras, el concesionario de explotación tiene derecho a hacerse dueño de todas las sustancias minerales que extraiga, y como éstas forman parte de la mina, pues sin minerales no hay mina, y las minas son propiedad del Estado, el Estado puede cobrar una compensación o precio por el insumo minero que los concesionarios extraen. En palabras del Abogado Sergio Hernández, ex - Subsecretario de Minería, el Royalty "sería sólo una justa compensación al país, por la extracción de recursos mineros que son riqueza agotable y parte de su patrimonio"3.
El rechazo parlamentario al proyecto de ley fundado en la tesis antes referida, obligó al Gobierno a considerar la argumentación contraria, en cuanto sostenía que, más que una contraprestación, el Royalty es solamente un tributo específico a la minería4.
Según dicha opinión, la Constitución clasifica las minas en tres categorías:
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Aquellas no susceptibles de concesión minera judicial y por ende reservadas al Estado, como los hidrocarburos líquidos o gaseosos. Caso en cual el Estado es dueño pleno y perfecto de estas sustancias y puede ejecutar directamente o por sus empresas la exploración, explotación o el beneficio de los yacimientos respectivos, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, cuyas condiciones determina discrecionalmente el Presidente de la República.
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Las excluidas de todo dominio del Estado, como las arcillas superficiales. Donde el Estado no es dueño de tales sustancias, y su explotación corresponde al propietario del suelo, conforme al Código Civil.
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Aquellas susceptibles de concesión minera judicial, para ser aprovechadas por cualquier interesado. Estas últimas son la gran mayoría (cobre, oro, plata, nitratos, etc.). El dominio estatal está aquí restringido, dado el dominio del titular de la concesión minera judicial sobre la misma. Así, por ejemplo, el Estado no puede explotar las sustancias contenidas en ella, a menos que compre o expropie la concesión pagando un precio o indemnización justo, por lo que el texto constitucional de dominio absoluto, exclusivo e inalienable se relativiza.
No es nuestra intención profundizar en una discusión tan propia del Derecho de Minería, como es la de la propiedad minera, pero la anteriormente citada Ley Orgánica Constitucional sobre concesiones mineras dispone, como ya se ha dicho, que el concesionario de explotación tiene derecho a hacerse dueño de todas las sustancias minerales que extraiga, de lo cual parte importante de la doctrina...
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