El rol del juez federal de primera instancia en los Estados Unidos de América en casos de delitos contra los derechos de propiedad intelectual

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Saludo al presentador y a quienes hicieron posible esta conferencia:

Primero, quisiera agradecerles la oportunidad de estar aquí con ustedes. Este es mi segundo viaje a México. Tuve la oportunidad de visitar Guanajuato en septiembre de 2001, cuando acompañé al presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, William H. Rehnquist, quien había sido invitado por el entonces presidente de la Suprema Corte de Justicia de México, el licenciado Genaro David Góngora Pimentel. Pasamos una semana sumamente interesante con el ministro Góngora Pimentel y los otros magistrados y jueces de los tribunales de este país en donde conversamos sobre una variedad de temas jurídicos. En esa ocasión, también tuve el honor de dirigirme a un grupo de alumnos de la facultad de Derecho de la Universidad Iberoamericana campus León sobre el tema del Derecho Constitucional.

Posteriormente, como miembro del Comité Internacional de Relaciones Judiciales de la Conferencia Jurídica de los Estados Unidos a cargo del Grupo de Trabajo de América Latina, seguí con mucho interés los acontecimientos que han tenido lugar en este país en cuanto al desarrollo del imperio de la ley.

Me alegra estar aquí de regreso.

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Me pidieron que les hablara sobre el papel del juez federal de primera instancia en los Estados Unidos en aquellos casos relacionados con los delitos contra los derechos de propiedad intelectual, y a pesar de que esta categoría de delitos es más amplia (y se incluye entre ellos la apropiación de secretos industriales, la falsificación de marcas registradas, las violaciones de patentes y delitos relacionados con la elusión de medidas de encriptación de contenidos protegidos), me voy a referir principalmente a los delitos cometidos contra los derechos de autor vinculados con los fonogramas, el software comercial, los juegos de video, los libros y las obras cinematográficas. Este tema constituye una de las principales preocupaciones jurídicas a nivel internacional.

No obstante, quisiera comenzar con las siguientes observaciones.

Primero, no soy un experto en casos de propiedad intelectual, sean éstos penales o civiles, a pesar de que he procesado casos que me han sido sometidos en ambas categorías.

De hecho, ningún juez federal de primera instancia en los Estados Unidos puede considerarse un experto en la materia, a pesar de que las cortes federales de primera instancia reciben la mayoría de los casos penales y civiles referentes a los derechos de propiedad intelectual. Los jueces federales de primera instancia son generalistas de la ley en el sentido de que —en el mismo día— un juez puede recibir un alegato de culpabilidad en un caso penal de distribución de estupefacientes, una moción de juicio sumario en un caso de discriminación en contratación de empleo, además de imponer una pena a un acusado condenado por un delito de fraude contra el gobierno federal. Los mismos jueces también pueden recibir alegatos, celebrar audiencias, sustanciar procedimientos e imponer condenas en casos de delitos de propiedad intelectual.

No obstante, el hecho de que los jueces federales de primera instancia no seamos especialistas en la legislación de propiedad intelectual es una importante consideración. En nuestro sistema judicial se supone, y creo que en la práctica se ha demostrado que los generalistas tenemos la capacidad de considerar todos los casos de propiedad intelectual que se presenten, y aunque algunos se consideran complejos, suelen ser delitos tan explícitos como cualquier otro caso de robo, porque —al final de cuentas— se trata de un robo. No es difícil, por ejemplo, identificar la reproducción ilícita de un video o CD, y luego determinar con base

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en el número de copias falsificadas, los ingresos perdidos como consecuencia de este delito. En aquellos casos de propiedad intelectual de mayor complejidad es posible recurrir al apoyo de peritos.

Se habrán dado cuenta que —contrario a las opiniones de otras personas— no considero la creación de tribunales especializados en casos de propiedad intelectual como una medida necesaria para resolver el problema de las violaciones de los derechos de propiedad intelectual. Algunos países, entre ellos Tailandia, han establecido tribunales que se dedican a este tema y es posible que en aquellos casos en donde se dispone de los recursos financieros y humanos necesarios, los tribunales especializados pudieran resultar valiosos. No obstante, considero que dichas cortes no constituyen un factor imprescindible para tramitar en forma debida los procesos relacionados con los delitos de propiedad intelectual. Un juez generalista inteligente también puede desempeñar esta función.

Habiendo dicho esto, también quiero agregar que en los casos de apelación en materia civil, a nivel federal, existe en los Estados Unidos un tribunal especializado: la Corte de Apelaciones del Circuito Federal que se encuentra en la ciudad de Washington. Esa corte recibe directamente las apelaciones en materia civil relacionadas con la propiedad intelectual provenientes de las doce jurisdicciones federales y emite un fallo que luego es aplicable en todo el país.

Sin embargo, como último recurso en los casos de apelación en materia de propiedad intelectual (tanto en lo civil como en lo penal) es posible recurrir ante la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de América, que también está integrada por jueces generalistas, que no son especialistas y que no están repartidos en diferentes salas.

También quiero destacar otro aspecto sobre la manera en que se protegen los derechos de propiedad intelectual en los Estados Unidos. La mayoría de los casos de violaciones de los derechos de propiedad intelectual siguen un proceso civil en vez de penal. La parte cuyos derechos fueron infringidos —el titular de los derechos de autor, el secreto industrial o la patente correspondiente— puede demandar en un juicio civil al presunto infractor, caso en el cual el juez puede dictar medidas provisionales (v.gr. medidas en las que se ordena el cese inmediato de la presunta infracción, mientras el proceso se encuentre pendiente), además del aseguramiento de la mercancía infractora. El

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juez también puede, una vez que el procedimiento haya terminado, imponer medidas definitivas y ordenar la destrucción de la mercancía infractora. El juez o, en algunos casos, un jurado determinará la indemnización pecuniaria y la reparación del daño que resulten aplicables para compensar las pérdidas ocasionadas por la piratería. Por supuesto, en los procedimientos civiles no se imponen al infractor sanciones públicas de prisión o multa.

Cabe agregar que muchas acciones de naturaleza civil en materia de propiedad intelectual —especialmente en los casos de apropiación de secretos industriales— pueden ejercitarse ante cualquiera de los 50 tribunales estatales de los Estados Unidos en donde es aplicable la legislación y jurisprudencia estatal (por ejemplo, la Ley Uniforme de Secretos Industriales).

No obstante, tanto en los Estados Unidos como en otros países, se reconoce cada vez más que los recursos existentes en la legislación civil —la imposición de medidas provisionales, los aseguramientos y la indemnización por los daños y perjuicios— no siempre sirven para disuadir la piratería cometida contra los derechos de propiedad intelectual. Algunos infractores consideran que cualquier indemnización que terminen pagando como consecuencia de una demanda civil constituye simplemente un costo adicional de sus actividades comerciales. Otros infractores se consideran inmunes a los juicios, ya sea por no tener los fondos suficientes para indemnizar al demandante o por haber logrado ocultar su patrimonio. Aún más importante para los que poseen los derechos de autor, es el hecho de que los costos de iniciar un juicio civil contra el infractor pueden ser prohibitivos.

En consecuencia, durante los últimos años, las autoridades en los Estados Unidos, bajo la dirección del Departamento de Justicia, han promovido la idea de sancionar por la vía penal las violaciones de propiedad intelectual, lo cual elimina la carga que los demandantes tendrán que absorber en un juicio civil. Un procedimiento penal puede resultar en una sentencia de prisión, multas, la reparación del daño y el decomiso de los bienes del infractor. Tales medidas se consideran más eficaces para disuadir estas actividades ilícitas.

Es este tema lo que hoy me trae aquí, pero primero quisiera mencionar algunas otras cuestiones.

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A pesar de que el flagelo de la piratería constituye, sin duda, un problema grave, no vengo aquí a predicar el mensaje de que los jueces deben ser más severos con quienes cometen delitos de propiedad intelectual. Aunque llegue el momento de que sea necesario volvernos más severos contra los delincuentes en materia de propiedad intelectual, también es importante recordar nuestras funciones y el papel que debemos desempeñar como jueces.

Nuestra función no es la de formular las leyes ni de decidir si las violaciones de propiedad intelectual deben penalizarse o no. Tampoco nos corresponde establecer los parámetros de sanciones que se apliquen en contra de los delitos en materia de propiedad intelectual, ni debiéramos, a mi juicio, lanzar campañas para tratar de convencer al público y advertir a los futuros infractores de la necesidad de levantarse colectivamente y castigar dichas violaciones.

Los países, por otro lado, pueden llegar al consenso de que la piratería de propiedad intelectual constituye, en efecto, una amenaza al libre comercio internacional y así establecer una serie de acuerdos multilaterales (ADPIC/TRIPs) o regionales (TLCAN) dirigidos a enfrentar el problema. El Artículo 61 de ADPIC estipula claramente que:

Los Miembros establecerán procedimientos y sanciones penales al menos para los casos de falsificación dolosa de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial. Los recursos disponibles comprenderán la pena de prisión y/o la imposición de sanciones pecuniarias suficientemente disuasorias que sean coherentes con el nivel de las sanciones aplicadas por delitos de gravedad correspondiente. Cuando proceda, entre los recursos disponibles figurará también la confiscación, el decomiso y la destrucción de las mercancías infractoras y de todos los materiales y accesorios utilizados predominantemente para la comisión del delito. Los Miembros podrán prever la aplicación de procedimientos y sanciones penales en otros casos de infracción de derechos de propiedad intelectual, en particular cuando se cometa con dolo y a escala comercial.

Por consiguiente, el poder ejecutivo del gobierno tiene la facultad de lanzar una campaña nacional en contra de la piratería de los derechos de autor. Hace unos años, cuando se anunció la creación de la Iniciativa de

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los Derechos de Propiedad Intelectual, el Subprocurador General de los Estados Unidos declaró que el Departamento de Justicia, el FBI y el Servicio de Aduanas de los Estados Unidos habían decidido asignar a la investigación de casos de propiedad intelectual “una alta prioridad en la justicia penal”. En su declaración también indicó que:

A medida que el mundo continúe la transición de la Era de la Industrialización a la Era de la Informática, la economía de los Estados Unidos dependerá cada vez más de la producción y distribución de la propiedad intelectual. Actualmente, Estados Unidos guía al resto del mundo en cuanto a la elaboración y exportación de productos relacionados con propiedad intelectual.

El Subprocurador agregó que “a medida que crece la economía de la información en nuestro país, también aumentan los casos de robo de propiedad intelectual. En vista de que este factor contribuye a socavar el sistema de derechos de autor y marcas registradas establecido a nivel federal, se considera importante que la investigación y la imposición de sanciones contra estos delitos reciban una alta prioridad en el sistema de justicia”. Por otra parte, el entonces presidente Zedillo anunció la creación de un programa de Cero Tolerancia para sancionar las violaciones de los derechos de propiedad intelectual en México.

El Congreso también debe tomar la iniciativa mediante la aprobación de legislación que penalice las violaciones de propiedad intelectual y que establezca severas sanciones que incluyan penas de prisión. Durante los últimos ocho años, el Congreso de los Estados Unidos tipificó tres nuevos delitos con el fin de adaptar la justicia a la realidad del mundo contemporáneo de los negocios. En 1996 se presentó una enmienda a la Ley sobre los Casos de Fraude y Abuso Cibernético que prohíbe el acceso ilícito a las computadoras que se utilizan para el comercio y comunicación interestatal o con otros países. Durante el mismo año, también se aprobó la Ley de Espionaje Económico que tipificó el robo de secretos industriales como delito federal y, posteriormente, la Ley sobre el Robo Electrónico en 1997 que penalizó la violación de los derechos de autor cometido por personas sin motivo de lucro o ganancia comercial. El Congreso de México, según entiendo, respondió de for-

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ma similar cuando penalizó el acceso ilícito a equipos y sistemas de informática, mediante la aprobación de los artículos 211 bis-1 al 211 bis-7 del Código Penal Federal, cuando penalizó la fabricación de dispositivos o sistemas cuya finalidad sea desactivar los dispositivos electrónicos de protección de un programa de computación, mediante reformas al Código Penal del Distrito Federal (artículo 424, fracción IV, que contiene disposiciones similares al de la Ley denominada Digital Millennium Copyright Act de los Estados Unidos), y cuando posteriormente elevó algunas categorías de violaciones de propiedad intelectual al nivel de delitos graves.

Pero al juez no le corresponde realizar ninguna de estas funciones. Su función consiste en dictar un fallo justo e imparcial en cada caso que se somete a su consideración, tanto en materia penal como civil además de asegurar que las autoridades cumplan con las formalidades esenciales del proceso, a saber: que el acusado tenga acceso a un abogado defensor (que el Estado nombrará en el caso de que el acusado no tenga los recursos necesarios); respetar el derecho del acusado de comparecer ante un juez inmediatamente después de ser detenido en donde será informado sobre los cargos que contiene la acusación formal; el derecho de permanecer en libertad antes del juicio salvo en algunas circunstancias que requiera una detención; el derecho a no ser sometido a registros e incautaciones sin autorización judicial; el derecho a un juicio expedito, y la absoluta observancia de las formalidades del procedimiento.

En el desempeño de nuestras funciones —sobre todo en los casos donde se ejercen presiones del público para condenar a los presuntos delincuentes— debemos recordar que, pese al clamor insistente del Ejecutivo y el Congreso para lograr estos resultados, nuestro papel debe seguir siendo el de árbitro imparcial con el fin de asegurar un juego limpio en el que se respeten las reglas establecidas.

En años recientes, algunos políticos tanto de los Estados Unidos como de México —a raíz de los acuerdos multilaterales y regionales— han manifestado varias preocupaciones sobre la magnitud y la gravedad del problema de los delitos de propiedad intelectual y han hecho algunas consideraciones como la siguiente: los titulares de derechos de propiedad intelectual pierden miles de millones de

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dólares anuales como consecuencia de la piratería que a su vez desalienta los flujos de inversiones —tanto a nivel nacional como en el exterior— en lugares donde no aplican sanciones severas, y que la penalización de estas actividades de forma rigurosa es la mejor forma de combatir las violaciones. Por consiguiente, los jueces tenemos que ofrecer una respuesta apropiada a estas preocupaciones.

Creo que sería conveniente en este debate sobre los procesos judiciales en materia de propiedad intelectual en los Estados Unidos, describir algo de las funciones generales que los jueces estadounidenses desempeñan en los procesos penales que según entiendo no corresponden a la experiencia de México.

A. Los jueces en los Estados Unidos no tienen la facultad de realizar investigaciones antes del inicio de un juicio. Tampoco pueden entrevistar a los testigos ni revisar la documentación pertinente para determinar si hay causales para abrir un proceso judicial. Estas funciones corresponden exclusivamente al fiscal. En el sistema federal este funcionario se conoce como Procurador de los Estados Unidos (el país cuenta con un total de 94 de estos funcionarios con uno en cada corte federal de distrito).

B. El procurador, sin ninguna participación del juez y manteniendo un poder de absoluta discrecionalidad, determina si ejercita o no la acción penal y cuáles delitos deberían ser perseguidos en contra de los presuntos responsables; no obstante, en el sistema federal el procurador debe obtener la aprobación —que casi nunca se le niega— de un Gran Jurado del distrito local integrado por entre 16 y 23 ciudadanos elegidos en forma aleatoria que se encargan de decidir si hay causales para el ejercicio de la acción penal en contra del presunto infractor.

C. El juez (o en los casos más comunes un juez auxiliar conocido como magistrado) se encarga de emitir las órdenes de cateo antes, y las órdenes de aprehensión después de haber iniciado el proceso penal contra el individuo.

D. No obstante, el juez interviene activamente, por primera vez, en el caso durante la acusación formal cuando informa al acusado de los cargos presentados y de su derecho de acceder a un abogado (el juez asignará al acusado un defensor de oficio en el caso

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de que sea una persona indigente) y al recibir el alegato del acusado (generalmente el acusado se declara “inocente” en ese momento), el juez también determina las condiciones del tratamiento en libertad con anterioridad al juicio si corresponde.

E. Más adelante en el proceso, el juez puede recibir promociones relacionadas con otros aspectos del caso, principalmente aquellas promociones encaminadas a suprimir ciertas pruebas que según el acusado fueron obtenidas ilegalmente, v.gr. mediante cateos realizados sin orden judicial o aseguramientos o decomisos arbitrarios, además de aseguramientos o decomisos e incautaciones efectuados sin mandamiento de autoridad competente.

F. El juez no vuelve a intervenir en el caso hasta que se inicie el proceso preliminar de determinar los motivos del procedimiento, en donde se citan a los testigos para ser interrogados bajo juramento por los abogados, sin casi ninguna intervención de los jueces, además de presentar la pertinente documentación y pruebas. Es posible que el proceso se realice ante un jurado ordinario, que no corresponde a un Gran Jurado o Jurado de Acusación. El jurado ordinario en los procesos penales a nivel federal se integra por doce ciudadanos seleccionados en forma aleatoria de los registros de votantes de la comunidad y a ellos corresponde determinar la culpabilidad o inocencia del acusado. El juicio, según la naturaleza del caso y la voluntad de las partes, también puede ser deliberado ante un juez sin la presencia de un jurado.

G. A propósito, los juicios en los Estados Unidos se realizan de manera concentrada y no se extienden por semanas o meses. Una vez iniciado, el proceso continúa sin interrupción (salvo durante los fines de semana y días feriados).

H. Durante el proceso, el juez sigue de cerca el flujo de pruebas que presentan ambas partes de conformidad con el reglamento que determina cuáles se admitirán y aquellas que serán descartadas.

I. Luego, en el caso de que el acusado se declare culpable y posiblemente después de que las partes presenten promociones impugnando algunos aspectos del juicio —que el juez, por lo general, desestimará— el juez pronuncia una sentencia.

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Ahora voy a referirme, principalmente, a los procesos de determinación de la pena en materia de los delitos de propiedad intelectual en los Estados Unidos, pero primero quiero hablar sobre un mecanismo conocido como la negociación de los alegatos.

Como ya les mencioné, aun en los casos en donde se haya probado plenamente la culpabilidad del infractor en un delito, el procurador en los Estados Unidos, que puede ejercer un poder total de discreción, decide si se debe acusar formalmente a una persona de un delito y bajo cuáles de los cargos o delitos (entre los de mayor o menor gravedad) será procesado. El procurador no tiene la obligación de acusar formalmente al sujeto de todos los delitos que posiblemente haya cometido. Es posible que decida el no ejercicio de la acción penal contra el individuo. También puede optar por retractarse en el ejercicio de la acción penal, respecto de acciones que había decidido ejercer en el pasado contra un sujeto.

El procurador ejerce su facultad de discreción en muchas formas. En aquellos casos en donde se intenta obtener una declaración de culpabilidad del acusado, el procurador puede entablar una “negociación” con el individuo, en donde a cambio de que éste admita su culpabilidad en uno de los delitos menos graves, será posible evitar una pena de prisión o al menos reducir el periodo de duración de la misma. Si él considera que existe una alta probabilidad de ser condenado por un delito más grave, entonces recurrirá seguramente a las ventajas evidentes de una pena reducida. Al procurador, el proceso de negociación le evita la necesidad de tener que preparar el proceso, mientras que, por otro lado, obtiene la condena del acusado con la imposición de algunas sanciones y, en algunos casos, el acusado promete colaborar con las autoridades (puede servir de testigo de cargo) contra otros acusados en procesos judiciales. En los Estados Unidos, tanto a nivel federal como estatal, aproximadamente 9 de cada 10 casos penales se resuelven mediante la negociación sobre la declaración de culpabilidad. No tengo las estadísticas exactas sobre el número de procesos penales de propiedad intelectual que se resuelven a través de las negociaciones, pero esta cifra seguramente se aproxima a las estadísticas de delitos en general.

Una vez que finaliza la negociación sobre la declaración de culpabilidad, se sigue el mismo proceso que en cualquier juicio en donde se

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declara culpable al acusado. El juez debe determinar la condena que recibirá el procesado.

En una época, en el sistema penal a nivel federal —hasta hace aproximadamente 25 años—, el único criterio jurídico que se utilizaba para determinar la pena de un delito —se aplicaba a cualquier delito, no sólo las violaciones de los derechos de propiedad intelectual— era el periodo máximo establecido en la ley para cada ilícito. Un asalto cometido contra un banco federal podía resultar en una condena máxima de 25 años en la cárcel y una multa de hasta $25,000. El autor del delito también podía ser acusado por más de un ilícito, y por cada delito que se le declaraba culpable se acumulaban las sanciones que, a su vez, extendían el período de la prisión además de aumentar el monto total de la multa impuesta. El periodo de la pena que recibía el condenado en un proceso penal a nivel federal estaba casi totalmente fuera del control del juez del distrito, aunque era posible establecer un tope máximo en la sentencia que la ley estipulaba, mediante la negociación de los alegatos en donde tanto los procuradores como los abogados defensores seguían la costumbre local de influir a los jueces. No obstante, en la mayoría de los casos, los jueces tenían la facultad de imponer cualquier combinación de multas y restricciones a la libertad del acusado que les parecía, desde, por ejemplo, la posibilidad de suspender la imposición de la pena con o sin la supervisión de la oficina a cargo del tratamiento en libertad hasta la imposición de la máxima condena de prisión y multas estipuladas por ley. Los jueces no tenían la obligación de justificar las razones por las cuales imponían las penas específicas y casi ninguna pena que se imponía dentro de los límites establecidos por la ley podía ser impugnada en un proceso de apelación. Siempre que la pena se mantuviera dentro del límite máximo y se hubiera respetado el debido proceso, el fallo del juez muy rara vez podía ser impugnado, independientemente de que el acusado, por asaltar un banco, haya recibido una condena de tratamiento en libertad de 25 años de prisión.

En la práctica, se encontraban grandes contrastes entre las penas que los jueces de los diferentes tribunales imponían y, a veces, hasta se presentaban contrastes entre los jueces del mismo tribunal. Por ejemplo, mientras que un infractor recibía una condena de tratamiento en libertad

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(en vez de ser encarcelado sólo tenía que presentarse a un supervisor) en un caso similar, otro podía recibir una pena de muchos años de prisión. Me acuerdo de un caso, hace unos años, un juez en una zona rural del estado de Virginia condenó a un alumno universitario a varios años de prisión por posesión de una pequeña cantidad de marihuana. Este ejemplo describe un caso extremo. Sin embargo, la opinión pública (y la reacción legislativa) apoyaba, en su mayoría, la imposición de penas más severas para los infractores, sobre todo, en aquellos casos en donde se determinaba que la persona había actuado con imprudencia. Por lo tanto, vemos que se adoptaron leyes que estipulaban penas mínimas y de carácter obligatorio para algunos delitos, en donde al ser condenado el acusado, la ley no le permitía al juez ningún poder de discreción en el asunto y lo obligaba a imponer la condena, que casi sin duda contemplaba una pena de prisión. Y hasta la fecha, se han establecido penas mínimas para varios delitos —a nivel estatal y federal— incluyéndose decenas de delitos, y en años recientes también se han aplicado a nivel federal a casos de reincidentes en materia de narcotráfico y la pornografía de menores.

También se ha notado un clamor por establecer penas mínimas de carácter obligatorio (v.gr. prisión) para los delitos de propiedad intelectual tanto en los Estados Unidos como en México. El Congreso de los Estados Unidos, por ejemplo, aprobó una ley que penaliza los casos de “hacking” —es decir, el acceso no autorizado a los sistemas de cómputo ajenos para consultar información específica— con una pena mínima de seis meses de prisión aun para los más mínimos casos de penetración. Entiendo que el Congreso mexicano ha realizado acciones semejantes, al establecer rangos de penalización en casos de modificación, destrucción o provocación de pérdida de información contenida en sistemas o equipos de informática protegidos por algún mecanismo de seguridad (ver artículos 211bis-1 al 211bis-7 del Código Penal Federal y artículo 424, fracción IV del Código Penal para el Distrito Federal). Sin embargo, la imposición de penas mínimas de carácter obligatorio ha sido generalmente motivada por un solo factor (v.gr. en el caso mencionado anteriormente fue para responder a las personas que “realizaban accesos no autorizados” a computadoras) y dado que las penas mínimas de carácter

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obligatorio suelen resultar en la aplicación de sanciones de una severidad desproporcionada, han sido fuertemente criticadas.

También existe otro enfoque alternativo, que aunque sea de carácter obligatorio y tiene ciertas limitaciones, ofrece una gama de condenas posibles, v.gr. entre 6 meses y 3 años de prisión, además de permitir la aplicación de varios factores que resulten en condenas más relacionadas con el delito y el delincuente. Esta alternativa se conoce como los lineamientos de sentencias. Un joven que baja una o dos canciones a su computadora para luego vendérselas a varios amigos por un precio moderado no será procesado con la misma severidad que una banda organizada de delincuentes dedicados a piratear música para generar ganancias comerciales.

Los lineamientos para la emisión de sentencia pueden ser de carácter optativo u obligatorio y pueden ofrecer todo una gama de penas que en algunos casos el juez no tiene la obligación de seguir, mientras que en otros casos los lineamientos pueden ser vinculantes y el juez debe desempeñarse dentro de esos parámetros. Tanto las penas mínimas de carácter obligatorio como los lineamientos tienen el fin de limitar el poder de discreción judicial, aunque los mecanismos obligatorios lo hacen de un modo menos refinado. La creación de un sistema de lineamientos permite al tribunal considerar las circunstancias agravantes y atenuantes, mientras que las penas mínimas y obligatorias descartan la posibilidad de dictar sentencias de acuerdo con las circunstancias individuales. El sistema de lineamientos, en cierta medida, impone un proceso de rendición de cuentas ante los jueces en relación con el poder de discreción que ejercen, en contraste con las penas obligatorias que no sirven para contrapesar el poder de los procuradores.

Existen lineamientos para emisión de sentencia de carácter obligatorio en el sistema federal de justicia penal en los Estados Unidos para todos los delitos federales, no sólo los delitos de propiedad intelectual.

Hablemos de los casos del uso indebido de los derechos de autor para ilustrar cómo funciona el sistema. Según el manual específico de los lineamientos de sentencia, cada delito recibe un puntaje determinado. La violación de derechos de autor o derechos marcarios, en materia

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penal, de acuerdo con los lineamientos para dictar sentencia en los Estados Unidos lleva un puntaje básico de 8 puntos.

El puntaje básico de cada delito puede aumentarse según varios factores que se le agreguen, como por ejemplo:

Aumenta a medida que se incrementa el valor monetario de la violación;

Puede aumentar también si los productos ilícitos fueron fabricados, importados, o transmitidos por computadora por el infractor; y

También puede aumentar el puntaje si dicha infracción amenazó con causar heridas graves a otras personas o si los infractores portaban armas cuando se cometió el delito.

El puntaje básico de cada delito también puede disminuir según la presencia de otros factores como por ejemplo:

Si el infractor reconoce su culpabilidad; o

Si el infractor colabora y presta asistencia significativa a las autoridades.

Además de los puntajes para cada delito, el infractor también recibe un puntaje con base en sus antecedentes delictivos, v.gr. se categoriza según los delitos que haya cometido en un determinado periodo antes de cometer el actual delito. Las categorías de antecedentes delictivos varían entre la Categoría I, considerada la de menor gravedad, hasta la Categoría VI, que corresponde a los “delincuentes reincidentes”.

Los sistemas de puntaje y las categorías de antecedentes delictivos se encuentran en un cuadro al final del manual de lineamientos para emisión de sentencia. Los puntajes para cada delito están ubicados en la columna vertical de la tabla mientras que las categorías de antecedentes delictivos están en la parte horizontal. Cuando ambas líneas se intersectan, por ejemplo, un puntaje de un delito de 13 y una historia de antecedentes de Categoría I, aparece la gama correspondiente de condena para ese caso de entre 12 y 18 meses de prisión. Esta gama resulta ser de menor severidad que la condena máxima que la ley estipula para ese delito, aunque también es posible que la categoría de delito y los antecedentes delictivos establecidos por los lineamientos resulte en una aproximación de los parámetros a las sanciones máximas de la ley. El Manual de Lineamientos para Emisión de Sentencia también

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define los períodos de tratamiento en libertad y los parámetros de las posibles multas que se imponen a cada infractor.

El juez tiene la obligación de imponer la pena estipulada en los lineamientos, salvo en aquellos casos en que se presentan circunstancias atenuantes o agravantes que no se tomaron en cuenta en los lineamientos. El juez también debe justificar las razones por las cuales se apartó de los lineamientos. Tanto el gobierno como el acusado tienen el derecho de apelar dicha “falta de cumplimiento”, y la corte de apelación puede determinar si la decisión se justificaba. Los casos en que el juez se aparta de los lineamientos para disminuir la pena son confirmados con poca frecuencia. El juez de distrito también ordenará que cualquier ganancia obtenida por el infractor se entregue a la víctima y que la mercancía infractora sea decomisada. La reparación del daño está conformada por la cantidad monetaria que el acusado deberá entregar a la víctima por la pérdida de ingresos sufridos, v.gr. en un caso en donde el acusado vendió un producto no autorizado de una calidad que no se podía distinguir del producto autorizado a semejante precio, será posible utilizar esta referencia para calcular las pérdidas de ingreso de la víctima con base en las ventas del infractor. La pérdida de bienes en un caso de violación de los derechos de autor incluye el decomiso de los equipos que se utilizaron cuando se cometió el delito y los productos derivados.

Algunas personas critican los actuales lineamientos —empezando por muchos de mis colegas en el sistema federal de justicia—, pero no hay duda de que sirven para asegurar que los culpables de delitos reciban por lo menos algunas penas mínimas como las de prisión, mientras que también permite alguna flexibilidad para manejar los hechos particulares que varían de un caso a otro.

En cuanto a los delitos de propiedad intelectual en los Estados Unidos, recientemente, se introdujeron una serie de nuevos lineamientos dirigidos a aumentar las sanciones de forma significativa.

Permítanme citar un caso que se presentó ante el tribunal de nuestro distrito poco antes de que se modificaron los lineamientos, para que puedan ustedes observar cuál podría ser el resultado después de la revisión de los lineamientos.

Los sujetos en este caso fueron acusados de infringir derechos de autor con fines de lucro a una escala tal que, según el artículo § 2319

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del título 18 del Código de los Estados Unidos (por sus siglas en inglés: USC), es aplicable una condena máxima de 5 años de prisión, 3 años de tratamiento en libertad y una multa de hasta $250,000. Los acusados habían obtenido unas copias de software de Microsoft, Adobe, Lotus y de otras marcas y luego utilizaron una computadora personal para producir discos de CD-ROM que contenían copias no autorizadas del software y, a través de unos sitios en Internet, vendían los CD-ROM al público. Se vendieron nueve copias de los CD-ROM piratas a unos agentes encubiertos. Los acusados habían depositado un total de $47,000 en una cuenta bancaria que, según se alega, se obtuvo de la venta del software pirateado. Como consecuencia, se calculó que los acusados, que vendían los CD-ROM por un precio de $40 cada uno, habían vendido un total de 1175 CD’s (47,000/40 = 1175). De acuerdo con los lineamientos de sentencia previos, se calculaba que los CD pirateados habían generado una pérdida total de ingresos de $47,000 (40 x 1175). Según los lineamientos de sentencia anteriores, en aquella época se establecía un puntaje básico de 6 para los delitos mencionados, y en vista de la categoría del delito, de acuerdo con el valor de los productos ilícitos (superior a $40,000), se aumentaban 5 puntos, dando un total de 11. Luego, se disminuían dos puntos del total, porque el acusado se declaró culpable, lo cual suma 9 puntos y esto junto con los antecedentes delictivos de la Categoría I, nos lleva a una gama de 4 a 10 meses de encarcelamiento. Partiendo de esta gama, el juez tenía la autorización para imponer una pena de tratamiento en libertad sin condena de prisión. El juez, que a propósito es colega mío, impuso una pena de 3 años de tratamiento en libertad al acusado principal además de tener que pasar 4 meses en una casa de rehabilitación.

Pero también podemos ver lo que hubiera ocurrido si se aplicaran hoy día los nuevos lineamientos que entraron en vigor en 2001. El valor promedio de los CD, es decir, el valor al por menor en el caso de se hubieran obtenido copias autorizadas de Microsoft o Adobe, se aproximaba a $6,000 por CD. Según las enmiendas a los lineamientos, ahora se determinan las pérdidas de ingreso en base al valor al por menor que cobra el que posee los derechos de autor, en vez de calcular las ganancias que obtuvo el infractor de la venta de los productos ilícitos. Por consiguiente, si cada uno de los 1,175 CDs contenía software de un valor de

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$6,000, las pérdidas de ingreso se calcularían en 7 millones de dólares (1175 x $6,000). Sin entrar en los detalles de los cálculos, se puede afirmar que el puntaje final recibido por los acusados alcanzaría un total de 27 puntos con los nuevos lineamientos (en vez de los 9 puntos establecidos por los lineamientos anteriores), lo cual aumentaría el periodo de encarcelamiento a un rango de 70 a 87 meses. Como consecuencia, los condenados hubieran recibido la pena máxima que estipula la ley de 5 años o 60 meses.

Además de la condena de prisión, la corte también hubiera exigido una indemnización y decomiso de bienes.

Durante los últimos años han surgido varios casos de delitos de propiedad intelectual que hasta la fecha han resultado en un total de aproximadamente 26 condenas en donde los infractores recibieron largas penas de prisión. De los casos que se presentaron se pueden destacar los siguientes ejemplos:

En mayo de 2002, un acusado en Massachusetts recibió una pena de 18 meses de prisión a nivel federal por haber dirigido una red internacional de software pirata en donde los socios e integrantes intentaron violar derechos de autor relativos a miles de diferentes programas de cómputo de un valor de más de un millón de dólares. El sujeto en cuestión fue uno de 17 personas acusadas de piratear software a través de una organización internacional conocida como los “Piratas Audaces”, un grupo clandestino que distribuía copias robadas de software entre las cuales se encontraban programas que aún no se vendían al público. Catorce de los acusados se declararon culpables en este caso, entre ellos, el sujeto mencionado anteriormente, que terminó siendo la duodécima persona sentenciada del grupo. Un decimoquinto acusado fue condenado por participar en la conspiración del delito y después de un proceso ante un jurado recibió una condena de dos años de prisión.

En julio de 2002, un acusado en Tennessee recibió una condena de 41 meses en una prisión federal por haber intentado violar las leyes de derechos de autor en una banda que pirateaba software que se conocía como DrinkOrDie (que puede traducirse graciosamente al español como “BebaOMuera”). DrinkOrDie era un grupo que se especializaba en piratear paquetería de software nuevo, mediante un proceso conocido como “cracking” (v.gr. mediante la desactivación de los mecanismos

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de protección del software), para luego difundir los programas de cómputo a través de Internet. El grupo DrinkOrDie estaba integrado de aproximadamente 65 miembros de más de doce países, entre ellos, el Reino Unido, Australia, Suecia, Noruega y Finlandia. El acusado había participado en casi todas las actividades de distribución.

En noviembre de 2003, un individuo en Florida recibió una condena de 30 meses de prisión por haber reproducido y distribuido de forma ilícita programas de cómputo protegidos, a escala comercial y con fines de lucro personal. El valor total de los programas de cómputo distribuidos por el sujeto era de aproximadamente $1,022,000.

Se prevé la imposición de penas de prisión en varios de los siguientes casos pendientes:

En noviembre de 2003, un sujeto en Arizona fue acusado de haber violado leyes federales de derechos de autor, al haber participado en una organización internacional de piratería de programas de cómputo que había robado miles de productos de software antes de que éstos fueran introducidos en el mercado, y luego, después de haber desactivado los mecanismos de protección anti-copiado, hicieron copias ilícitas de estos programas de manera masiva.

En diciembre de 2003, un acusado en New Jersey se declaró culpable de haber distribuido películas, fonogramas, programas de cómputo y juegos de video de un valor total de $2.2 millones de dólares. Agregó que había establecido un servidor de tipo “warez” en su domicilio. “Warez” es el nombre común que se la da a estos productos piratas. Un “servidor de tipo warez” es una computadora que contiene copias piratas de productos como la paquetería de software comercial, de utilería, juegos de computadoras, juegos de video, películas y grabaciones de música que las personas a quienes se otorgue acceso pueden bajar.

También en diciembre de 2003, 11 acusados en Nevada reconocieron su participación en una banda de piratería de software de informática que se conocía como los “Rogue Warriorz”, un grupo clandestino que modificaba y distribuía sin autorización diferentes productos de software, películas y juegos a través de Internet. Los sujetos formaron parte de un grupo de 21 personas acusadas a raíz de la “Operación Ancho de Banda”, una investigación encubierta del gobierno federal que se realizó durante dos años que estaba dirigida a identificar y procesar a varias

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organizaciones e individuos en posesión de sistemas de computación ilícitos y que pirateaban programas de cómputo para luego almacenarlos en varios sitios de Internet.

En diciembre de 2003, un acusado en Massachusetts declaró que fue culpable de haber participado con 75 personas adicionales en una red de piratería de software a través del Internet. Este caso surgió a raíz de una operación encubierta que realizó el FBI conocida como “Operación Piratas Digitales”, administrada en New Hampshire por la Sección de Investigaciones de Delitos Informáticos de la Oficina Regional del FBI en Boston, Massachusetts. Durante el transcurso de las operaciones encubiertas, los agentes y los testigos que colaboraron infiltraron varios “servidores de tipo warez” que mantenían los grupos de piratería de software.

Tengo entendido que la Policía Federal Preventiva en este país cuenta con un grupo especial denominado GRUPO DC (por sus siglas: Delitos Cibernéticos), en donde existe un cuerpo policiaco de elite, y que este cuerpo especial de policía se vuelve cada vez más activo en la persecución de delitos cibernéticos, incluyéndose aquéllos relacionados con los derechos de propiedad intelectual.

También hay otras varias investigaciones y juicios que siguen en curso.

No hay duda de que los casos de esta naturaleza continuarán en los Estados Unidos y que muchos resultarán en la imposición de largas condenas de prisión a raíz de la campaña montada por el Departamento de Justicia en contra de los delitos de propiedad intelectual y la insistencia por parte del Congreso de aplicar sanciones más severas a los infractores.

¿Acaso estos eventos contienen algún mensaje para otros países? Debo comentar lo siguiente: no pretendo recomendar —primero porque no me corresponde hacer recomendaciones— la formulación de penas mínimas de carácter obligatorio o lineamientos obligatorios de sentencias en México o en cualquier otro país, para todos los delitos ni para los delitos de propiedad intelectual. Mi intención aquí es, simplemente, describir cómo es que un sistema legal —el de mi país— ha intentado enfrentar el hecho de que el público exige la aplicación de sanciones cada vez más severas a los casos de infracciones de derechos de propiedad intelectual.

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Según nuestra experiencia, en los Estados Unidos cada vez que los jueces se niegan a aplicar sanciones firmes a los delitos —sobre todo a aquellos delitos de mayor preocupación para el público como el narcotráfico o, en el caso de la comunidad empresarial los delitos de propiedad intelectual—, el resultado suele ser la introducción de penas mínimas de carácter obligatorio o lineamientos de sentencias.

Puede ser que los jueces en México y en otros países opinen que estas medidas interfieran con sus prerrogativas, pero tampoco hay duda de que el poder legislativo, el Congreso, también puede establecer por su propia iniciativa los parámetros de todos los delitos de propiedad intelectual que estime necesarios.

Opino que si los jueces aquí comienzan a dictar sentencias más severas en los casos de los delitos de propiedad intelectual —por su propia iniciativa— con la imposición de largas condenas de prisión en aquellos casos apropiados, será posible postergar la introducción de penas mínimas obligatorias y lineamientos de sentencias para los casos de propiedad intelectual. Pero hablando como alguien del exterior que simpatiza con ustedes y que observa la actual situación en cuanto a las penas aplicadas a los casos de propiedad intelectual aquí, y aun reconociendo que se han dictado firmes condenas en años recientes, me parece que las presiones que se ejercen para incorporar las penas mínimas y lineamientos de sentencias se van acumulando con más y más rapidez.

Quiero expresar mi agradecimiento a la Escuela de Derecho de la Universidad George Washington, en particular al Licenciado Kiyoshi Tsuru, por su apoyo en la elaboración del presente documento.

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