Restitución de la armonía cósmica. Propuesta jurídica de los pueblos originarios de Abya Yala
| Autor | José Emilio Rolando Ordoñez Cifuentes |
| Cargo | Jurista y Sociólogo. Delegado por la Escuela de Posgrado en Derecho, Universidad de San Carlos |
| Páginas | 59-117 |
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A las hijas de la madre tierra
Totonicapán, mi pueblo, Doña Rome, mi madre; Telma, mi esposa y Natalia, mi nieta.
"Gracias a la vida que me ha dado tanto..." Violeta Parra
Ponencia presentada en el marco del Primer Congreso Internacional sobre Usos y Costumbres Indígenas en Materia Electoral, celebrado en la ciudad de Chihuahua, los días 2 y 3 de octubre de 2008.
José Emilio Rolando Ordoñez Cifuentes es Guatemalteco. Jurista y Sociólogo. Delegado por la Escuela de Posgrado en Derecho, Universidad de San Carlos. Fundador y Coordinador de las Jornadas Lascasianas Internacionales dedicadas a los derechos de los Pueblos Originarios y Afroamericano. Director Académico de la Maestría sobre Etnicidad, Etnodesarrollo y Derecho Indígena, Universidad de San Carlos de Guatemala. Titular de las cátedras sobre Derecho Indígena y Derechos de los Pueblos Indígenas.Page 60
"Lucho porque no quiero que se roben más las mieles de nuestros panales"
Tupac Amaru
Abya Yala: Nombre que en idioma kuna (Panamá) los pueblos originarios adoptaron para el Continente Americano.
En Guatemala, el denominado "derecho consuetudinario indígena", no es aceptado como un sistema jurídico y constituye simplemente, usos y costumbres1, en la práctica jurídica oficial2 . Con un claro sentido peyorativo en tanto que los denominados usos sociales, en términos comunes, no son mas que un conjunto de normas para testimoniar el respeto y la diferencia que las personas se deben entre sí. El conjunto de preceptos que rigen este aspecto de las relaciones sociales constituye la urbanidad, disciplina cuyo objeto no es otro que el de facilitar y hacer agradable dichas relaciones. Así se dice que la urbanidad consiste fundamentalmente en dar al prójimo lo que se le debe y en no exigirle más de lo que no es debido, ni por exceso ni por defecto: ésta es la regla de oro para las relaciones con nuestros semejantes. Naturalmente que el mundo indígena, además de su sistema jurídico tiene normas de convivencia social, sus propios usos sociales, por ejemplo: en los pueblos indígenas de la orilla del lago de Atitlán se besa la mano a los mayores y es de mala costumbre verlos a los ojos; en las propias prácticas sociales como son en lasPage 61celebraciones de bodas, sepelios, festividades propias del lugar etc., se incluyen protocolos propios de comportamiento, que son diferentes, en ocasiones, entre los propios pueblos étnicos dependiendo del lugar.3
Los pueblos originarios tienen una serie de mecanismos y procedimientos para resolver sus conflictos por vías consensuales, reparatorias, restitutivas y conciliatorias. Algunos mecanismos están más vinculados a la espiritualidad, como hacer ceremonias dentro de un procedimiento de "restitución de la armonía cósmica" rota por una falta o un incumplimiento. También cuentan con mecanismos sancionatorios de carácter simbólico y material.
Conformando un universo, lo propiamente normativo (sistémico jurídico) y los usos sociales, implica que respetar "los valores de un pueblo, sus formas de organización social y su visión del mundo, no quiere decir olvidar sus errores y postular un perfeccionismo que no ha existido en ninguna parte de la historia humana. No significa idealizar a un pueblo, su historia, su cultura y sus luchas"4, pero esa revisión, debe hacerse en una sociedad como la guatemalteca, dentro de un proceso democrático pluralista, viendo el contexto nacional no sólo en términos étnicos: ladino, indígena y garífuna, sino también los demás aspectos sociales y culturales (religiosos, etc.).
El estudio sobre los pueblos indígenas y en particular el derecho indígena, responde a inquietudes no solamente de carácter académico y el cumplimiento de los Acuerdos de Paz y en especial en el acuerdo sobre identidad y derechos de los pueblos indígenas.
Lamentablemente la problemática se inscribe en la escena vigente de la dominación del colonialismo interno propuesto por Pablo Gonzáles Casanova y Rodolfo Stavenhagen para México y Jean Loup Herbert para Guatemala.
Más grave, es la asignatura pendiente de la constitucionalidad de los derechos de los pueblos indígenas, esfuerzos que se iniciaron en la Constitución de 1945 inspirados en la filosofía política del constitucionalismo social.5Page 62
Cuarenta años más tarde, la Constitución de 1985 nuevamente le da rango constitucional dado el emergente movimiento popular e indígena y de alguna manera el movimiento armado que recogió los postulados de los pueblos indígenas.
Entre las acciones negativas al estado de derecho, tuvimos en Guatemala la denominada "Consulta Nacional sobre la Constitucionalidad de los Derechos de los Pueblos Indígenas" en donde se votó por un no manipulado por los intereses etnocráticos ladinos, a las propuestas indígenas que demuestran la necesidad de fortalecer la unidad de los indígenas guatemaltecos, en el manejo de sus asuntos directamente desde sus bases comunitarias.
La consulta dejó de lado lo que dispone el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Guatemala en la materia, así:
- El artículo 6, inc. 1:
- "a) consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente,
- b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole, responsables de políticas y programas que les conciernen.
Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios a este fin: 1. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de un mane- ra apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas."
El artículo 8.1. "Al aplicar la legislación nacional los pueblos interesados deberán tomar debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario".
Recordemos que los conceptos básicos del Convenio 169 son respeto y participación; respeto a la cultura, la religión, la organización social y económica y la identidad propia, esto constituye la premisa dePage 63la existencia perdurable de los pueblos indígenas y tribales; participación en los procesos de elaboración y puestas en práctica de medidas susceptibles de afectarles directamente.
En la consulta no se hizo (parece) un acompañamiento adecuado con los indígenas y resulta necesario que los indígenas se pronuncien, marcando ellos mismos sus propios mecanismos (artículo 7 del Convenio, Primer párrafo).
El abstencionismo a nivel nacional de la consulta fue, en promedio, del 81%, por debajo de éste se situaron los Departamentos del Altiplano Occidental con población mayoritariamente indígena.
El Artículo 2.1. "Los Gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática como miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto a su integridad"
Los incisos a, b y c de este artículo también versan sobre la "igualdad de los derechos y oportunidades..."; "Efectividad de sus derechos económicos, sociales y culturales..." y "Eliminar las diferencias socioeconómicas..."
Al tenor del Convenio 169 de la OIT, el derecho consuetudinario indígena es reconocido, con serias limitaciones que deben ser revisadas, así por ejemplo conforme el artículo 8, se dan dos circunstancias:
- La primera: que al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario, o sea, el que debe aplicar el derecho consuetudinario es el Estado.
- La segunda: que dichos pueblos (los indígenas) tienen el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos y agrega que siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.
Luego el artículo 9, establece un tipo de candado: que deben ser compatibles con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, esto constituye una seria limitación, en tanto el sistema jurídico nacional puede resultar también in-Page 64compatible con los avances reconocidos en materia de derechos humanos internacionalmente establecidos.
En materia de derechos fundamentales, encontramos en este artículo del convenio, una grave contradicción, cuando per se niega las posibilidades de la vigencia del derecho consuetudinario indígena.
"Una forma de reconocimiento de los derechos étnicos y culturales es el respeto a las costumbres jurídicas indígenas por parte de la sociedad nacional y de sus aspectos legales y jurídicos. En cambio una forma de violación de los derechos humanos indígenas es la negación por parte del Estado y de la sociedad dominante, de sus costumbres jurídicas, la cual conduce a la negación de algunos derechos individuales contenidos en los instrumentos internacionales."6
Por otro lado, excluir al derecho indígena, al decir de René Kuppe, es negar los procesos civilizatorios de los pueblos invadidos de lo que hoy es América, así:
- "La persistencia de las culturas indígenas fue y es una realidad indiscutible para los Estados independientes de América Latina, donde ...los indígenas no han aceptado la invitación a desaparecer. A pesar de haber declarado a los miembros de esas sociedades como "ciudadanos iguales" frente al sistema...
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