Justicia penal consensuada y justicia penal restaurativa, ¿alternativa o complemento del proceso penal? La mediación penal, instrumento esencial del nuevo modelo / Consented criminal justice and restorative criminal justice; is criminal justice an alternative or a complement? Criminal mediation, an essential instrument of the new model
| Autor | Silvia Barona Vilar |
| Cargo | Catedrática de derecho procesal de la Universitat de Valencia y presidenta de la Corte de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Valencia |
| Páginas | 76-113 |
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justicia penal consensuada y justicia penal restaurativa, ¿alternativa o complemento del proceso penal la mediación penal, instrumento esencial del nuevo modelo
consented criminal justice
and restorative criminal justice; is criminal justice an alternative or a complement criminal mediation, an essential instrument of the new model
sumario
1. punto de partida: el derecho penal y el proceso penal, fundamento y función, ¿hacia dónde se dirigen
2. la mediación penal, notas que la caracterizan e incidencia en la misma de las instancias supranacionales
a) notas que caracterizan la mediación penal
B) actividad desarrollada a favor de la víctima y de la mediación penal desde las instancias supranacionales
3. coordenadas para la incorporación de la mediación penal al ordenamiento jurídico español. Fundamento en el principio de oportunidad y las funciones restaurativa y rehabilitadora presentes en el mismo
4. tipo de mediación penal
a) mediación penal atendiendo al tipo de negociación
B) mediación penal en atención al momento procesal en que se desarrolla
5. experiencias de mediación en españa
a) mediación penal en menores
B) experiencias piloto
6. experiencias en otros ordenamientos jurídicos
a) gran bretaña y gales
B) república Federal de alemania
7. posibles infracciones penales susceptibles de mediación
8. principios esenciales de la mediación
a) principio de libertad o de voluntad de las partes
B) principio de gratuidad
c) principio de confidencialidad
d) ¿principio de oficialidad o principio dispositivo
e) principio de dualidad de posiciones y de contradicción
f) principio de flexibilidad
9. procedimiento de mediación. Fases
10. el mediador y sus características
a) requisitos para ser mediador
B) Facultades y obligaciones del mediador
Silvia Barona Vilar*
abstract
In the new criminal prosecution scene has revived the search for ways to repair and restore, without going into a confrontation conflict with the repairer function of the Criminal Law system, it allows the introduction of alternatives to the traditional Criminal Justice model that has prevail and was strengthen during the entire xx Century. Criminal Mediation is studied as an alternative means in the resolution of a criminal conflict and it’s positioning in the constitutional formulas that have marked the traditional Criminal Procedure lines, and the role of the victim and of those who assume the function as mediators.
key
words
:
Criminal procedure, criminal prosecution, criminal mediation, principle of legality, principle of opportunity
* catedrática de derecho procesal de la universitat de valencia y presidenta de la corte de arbitraje y mediación de la cámara de comercio de valencia. recibido 3.08.2009. aprobado: 2.10.2009.
resumen
En el nuevo panorama del enjuiciamiento penal ha resurgido la búsqueda de medios reparadores y restauradores, que sin entrar en conflicto frontal con la función restauradora del derecho penal, permite la introducción de medios alternativos al tradicional modelo del proceso penal que prevaleció y se fortificó durante todo el siglo xx. Se estudia la mediación penal como una de las vías alternativas en la solución del conflicto penal y su acomodo a las formulaciones constitucionales que han marcado las líneas del proceso penal tradicional, el papel de la víctima y de las personas que asumen la función de mediadores. palabras clave : Proceso penal, enjuiciamiento criminal, mediación penal, principio de legalidad, principio de oportunidad
1. Punto de partida: el derecho penal y el proceso penal, fundamento y función, ¿hacia dónde se dirigen
El planteamiento que pueda efectuarse en torno a la posible aparición y fortalecimiento de la justicia penal consensuada y de la justicia penal restaurativa se halla intrínsecamente vinculado a ciertas cuestiones de índole plural, dogmá-
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ticas, procesales, constitucionales, políticas, orgánicas, económicas, formativas, profesionales, etc., cuya incidencia en el posicionamiento que se haga son esenciales a este respecto. Si bien, como punto de partida innegable puede avanzarse que el modelo penal que se afianzó a lo largo del siglo xx ha entrado en crisis o quizás incluso la crisis es la consecuencia de una necesidad de evolución, de dinamismo, de búsqueda de porqués que en el modelo penal esencialmente retributivo no se hallan.
Así, el modelo penal del siglo xxi1 se abre con cuestiones tales como la minimización versus la expansión del derecho penal, la eficacia de la pena y sus posibles alternativas, las nuevas tecnologías aplicables al modelo de tutela penal y a la propia delincuencia, la aparición de la delincuencia colectiva o masiva, el incremento de la violencia y de la lucha contra el terrorismo y su incidencia en los principios que conforman el derecho penal del Estado social y democrático de derecho, la aparición y consolidación de las instancias supranacionales e internacionales en materia penal, etc. Todas estas cuestiones han aparecido en el sistema penal y se han colado en los sistemas jurídicos, provocando una “crisis” de algunos de los postulados clásicos, cuestionándose inclusive el por qué y para qué el derecho penal y los medios para alcanzar la tutela efectiva, la necesidad de resucitar la figura de la víctima, su posible función en el sistema punitivo, e incluso la valoración de la conducta del delincuente y sus posibles repercusiones penales y procesales, entre otras.
Es innegable que el derecho penal cumple con fines de naturaleza preventiva y de control social. El componente del interés social planea en la configuración de cualesquiera modelo penal que se configure, amén de en su propia justificación. Ello no es óbice, sin embargo, a la consideración de que a través del derecho penal también se protegen los bienes jurídicos que se consideran indispensables en un modelo de convivencia y de paz que necesariamente incide tanto en los derechos sociales como en los derechos individuales. Precisamente por ese carácter incisivo y de intromisión que supone el derecho penal, ha sido una conquista de la civilización que fuera desapareciendo la autotutela como medio de resolver este conflicto, siendo la sociedad la determinadora de los parámetros de actuación penal, llegando a expropiar (confiscar, como apuntan algunos autores) los derechos de las víctimas. Se dice que los intereses individuales quedan protegidos a través de la tutela penal de los bienes jurídicos dignos de protección.
Desde ese punto de vista es perfectamente comprensible que el monopolio en la aplicación del derecho penal se haya hecho recaer en el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales y por medio del proceso. Es indudable que este sistema procesal penal ofrece objetividad y neutralidad, implicando en todo caso la intervención estatal en la asunción de la gestión propia del “conflicto” penal. Ahora bien, este modelo monopolizador estatal adolece de disfuncionalidades que crean sobre todo insatisfacciones personales e ineficacia en el propio sistema penal, e incluso existe en la doctrina quienes abogan por la consideración del sistema penal como ilegítimo, en cuanto para la solución de un conflicto, se limita a imponer un mal, una pena. Aún lejos de mostrarnos partidarios de esta posición, si consideramos que es de conciencia afirmar que toda posición crítica evita caer en la autocomplacencia y desde ese punto de vista también los abolicionistas y los minimalistas del derecho penal han aportado interesantes reflexiones que no son en absoluto desdeñables, obligando a replantear algunos de los postulados acríticamente ya mantenidos durante largas épocas.
Es por ello que en ese nuevo paisaje penal ha resurgido la idea de la fortalecer las funciones rehabilitadoras y reparadoras o restauradoras del derecho penal, sin mermar la posible concurrencia o coexistencia con la finalidad retributiva en ciertos casos. Y ello ha llevado igualmente a cuestionar si el proceso penal es el único medio instrumental a partir del cual o en el cual es posible cumplir con las funciones expuestas. Si bien en algunas constituciones se ha venido a consagrar como garantía esencial del modelo jurídico que la función punitiva sólo es posible ejercerse por los tribunales y a través del proceso, ello no es óbice a la posible colaboración de otros instrumentos o medios que permiten igualmente garantizar el efectivo cumplimiento de estas funciones descritas.
Y es por ello que se ha venido favoreciendo en muchos sistemas jurídicos la aplicación del principio de oportunidad o de oportunidad reglada, según los casos, permitiendo que se pueda hacer uso de la conformidad en el proceso, a través de acuerdos entre la fiscalía y el letrado del acusado, o se han consagrado determinados delitos de persecución privada en los que ha tenido una importante fuerza el perdón del ofendido, o incluso se han producido desviaciones del principio de legalidad en la persecución penal (en estricto sentido) como ha sucedido mediante la aceptación de la reparación como atenuación de la pena, o incluso se han permitido fórmulas como la suspensión de la pena o la sustitución de la pena privativa de libertad por otras consecuencias diversas, o el indulto, o en ejecución de pena la libertad condicional, entre otras. Poco a
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1son distintas las obras que se han venido publicando en los últimos años en torno a estas cuestiones. puede verse La...
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