Prueba y verdad en el derecho
Revista del Instituto de la Judicatura Federal › Núm. 15, Agosto 2003 › Reseña
Enlazado como:Opciones del documento
Idioma del documento
Abogados Civil
Habitualmente la teoría ha descuidado las cuestiones involucradas en la selección y construcción de la premisa fáctica en el razonamiento judicial, ello debido a que, o bien el tema es abordado a partir de la dogmática procesal, que ofrece tipologías de las reglas utilizadas en la valoración de la prueba en sectores determinados de los ordenamientos jurídicos, o porque se parte de una epistemología realista que estima que los verdaderos problemas de adjudicación se desprenden de los textos normativos y no de la prueba de los hechos, mismos que, se estima, siempre están ya ahí, con independencia de los sujetos que los conocerán. El texto de Ferrer Beltrán, que en seguida reseño, se coloca en un horizonte de interpretación que persigue contrarrestar esta tendencia.
En la dogmática procesal, y este es el eje argumentativo de esta obra, no se ha definido con claridad cuáles son los alcances del sentido de lo que significa prueba o que un hecho esté probado. El abandono por parte de la teoría del derecho de estos elementos, se debe a una concepción de la prueba que Taruffo llama cerrada. Las características de esta concepción podrían sintetizarse de la siguiente forma: a) se considera que todo el fenómeno de la prueba está comprendido y recluido en las normas jurídicas que se ocupan del mismo y se sostiene que sólo vale la pena examinar y sistematizar esas normas; b) se estima que sólo son pruebas las que están previstas y reguladas en normas jurídicas específicas, excluyendo las denominadas pruebas atípicas y, c)
se asume la creencia de que la regulación jurídica de la prueba constituye un contexto autosuficiente y autónomo respecto de cualquier otro sector de la experiencia.
El trabajo de Ferrer Beltrán aborda, desde la perspectiva de la teoría del derecho, los problemas conceptuales involucrados en la noción de prueba y de hecho probado, así como, y ello de modo más bien tangencial, las posibilidades de justificación racional de la selección de las premisas fácticas del razonamiento judicial.
El camino que Ferrer sigue para lograr ese objetivo es el análisis del enunciado "Estáprobado guep", cuando éste es emitido por un juez en el marco de un proceso que forma parte de la declaración de hechos probados.
De acuerdo con este autor, para llevar a cabo dicho análisis no habría que hacer ninguna diferenciación entre las pruebas que se desarrollan en las distintas áreas del derecho. Tampoco, sostiene, existen diferencias relevantes entre la prueba jurídica y aquella que es propia de cualquier otro ámbito de la experiencia. Cabe acotar que Ferrer está consciente de que cada uno de los ordenamientos quizás regule de manera diversa las pruebas; cuáles de ellas pueden ser admitidas y cómo deben ser valoradas, pero ello no supone necesariamente que la noción de prueba y de hecho probado se modifiquen desde el punto de vista conceptual, o que tengan que ser construidos de forma adhoc para cada uno de esos ámbitos. La justificación de este aserto se deriva del análisis del enunciado citado. Así, si entendemos el enunciado "Está probado que p" como "Hay elementos de juicio suficientes a favor de p", se desprende la irrelevancia de la distinción. En todo caso la diferencia entre los distintos ámbitos del derecho reside justamente en los elementos considerados suficientes, pero no en el concepto mismo.
Para clarificar mediante el análisis conceptual este enunciado, Ferrer trata de dilucidar la relación entre las nociones de prueba y verdad. Ferrer no se ocupa en su texto de la noción de verdad, ni tampoco de las teorías de la verdad. Presupone, para los efectos de su análisis, la teoría de la verdad como correspondencia. A juicio de Ferrer esta delimitación permite que su tesis sea compatible con muy distintas doctrinas de justificación, con las de la verosimilitud, de la coherencia, de la probabilidad, y otras que se han defendido en teoría de la prueba. Estas
últimas son doctrinas respecto a la suficiencia de dichos elementos probatorios y el autor no las analiza en su texto.
Una forma adecuada de aproximarse a la noción de prueba en general, y jurídica en particular, es plantear qué es lo que decimos y hacemos cuando formulamos enunciados del tipo "Está probado que Juan mató a Pedro". Este tipo de enunciados se denominarán enunciados probatorios.
Para dar cuenta de lo anterior, retomando la distinción de John Austin, el autor analiza por separado dos cosas: aquello que se pregunta mediante interrogaciones como: ¿qué ha hecho el juez cuando ha emitido "está probado que p"?, y ¿qué significa está probado que p? Se trata de la determinación de la fuerza y del sentido de un enunciado probatorio. El sentido está relacionado con aquello que se dice (locución) al emitir un enunciado; la fuerza, en cambio, remite a aquello que se hace (ilocución) al emitirlo (prescribir, describir, preguntar, expresar una emoción, entre otros). Se trata de los elementos locutivo e ilocutivo de los actos de habla.
Desde la perspectiva ilocutiva es posible distinguir al menos tres distintas posibilidades de la fuerza del enunciado: la constitutiva, la normativa y la descriptiva. Es inútil tratar de hacer una descripción genérica de estos distintos tipos de elementos ilocutivos, ello sólo puede hacerse en cada instancia de uso. Es de mucho mayor utilidad hacer un análisis de las consecuencias prácticas de atribuir una u otra fuerza al enunciado en cuestión, cuando éste es emitido por un juez en la declaración de hechos probados contenidos en una sentencia.
Considerar al enunciado probatorio como enunciado constitutivo quiere decir que la verificación de los hechos en un procedimiento judicial es una función no del descubrimiento de los hechos en sí, sino una función constitutiva que cumple un tribunal (esta es una tesis defienden autores como Hans Kelsen o Neil MacCormick). Para estos autores, la fijación judicial de hechos es una función decisoria más que cognoscitiva.
El punto clave de esta tesis es que este tipo de enunciados producen efectos jurídicos con independencia de la calidad cognoscitiva de los mismos, es decir, con independencia de su verdad. La consecuencia práctica inmediata de considerar como constitutivo el enunciado probatorio es que se excluye a priori su falibilidad, no es posible desde esta perspectiva predicar verdad o falsedad a los hechos contenidos en una sentencia.
No sólo la perspectiva constitutiva impide predicar valores de verdad a la premisa fáctica, ello ocurre también si consideramos la fuerza ilocutiva desde la perspectiva normativa. Desde este punto de vista, los enunciados del upo Juan privó de la vida a Pedro, no son sino enunciados normativos. El concepto privar de la vida es enteramente jurídico, está definido por el código penal y no existe en un sentido natural. Esta tesis la defienden autores como Oppenheim. Tanto el enfoque constitutivo como el normativo impiden la adjudicación de valores de verdad a la declaración de hechos probados. De acuerdo con nuestro autor, este planteamiento, al igual que el de la tesis constitutiva, tiene varios inconvenientes, entre ellos el hecho de que presupone infalibilidad judicial. Son poco claras las razones que justifican otorgar fuerza normativa al tipo de enunciados que se analizan. A pesar de que por lo menos una de las premisas del razonamiento judicial es normativa, no puede decirse que todas lo sean, aunque para la confirmación empírica se utilicen elementos normativos, algo debe ser probado en el mundo fáctico, con independencia del normativo. Si se analizan las proposiciones sobre hechos en el derecho se concluirá que, a pesar de que muchos de ellos tienen una determinación normativa, tarde o temprano conducen a presupuestos de naturaleza empírica.
Bajo la óptica descriptiva el enunciado en estudio expresaría proposiciones descriptivas acerca de la ocurrencia de un determinado hecho en una realidad externa al proceso. En tal sentido los enunciados serían susceptibles de verdad o falsedad y, en tanto tales, permitirían concebir la falibilidad de las decisiones judiciales. La realidad del hecho se afirma respecto de una realidad externa al proceso.
Entre quienes niegan la fuerza descriptiva de los enunciados probatorios es usual recurrir a la tradicional distinción entre verdad procesal y verdad material, para afirmar que es la primera y no la segunda la que importa para la determinación de los hechos probados en el proceso.
Aquellos que asumen esta distinción, tienen una concepción más próxima a la versión constitutiva de los enunciados probatorios que a la concepción descriptiva. Ferrer, apoyándose en las ideas de Taruffb -quien por cierto le prologa el libro- indica que la distinción supone una concepción circular de la verdad, mediante la cual toda decisión procesal sobre los hechos sería verdadera por definición.
La distinción entre verdad formal y verdad material puede traer como consecuencia, nuevamente, la infalibilidad judicial. Así pues, la única versión compatible con el falibilismo, según nuestro autor, sería la tesis descriptiva.
La perspectiva que Ferrer defiende, al no estar casada con ninguna teoría de la justificación preestablecida es compatible con cualquier teoría que se acoja, pero a pesar de ello niega la relevancia de la distinción entre verdad formal y verdad material. De acuerdo con este autor, que en ello sigue a Tarufíb, la decisión judicial puede y debe estar basada en una reconstrucción verdadera de los hechos. Si se toma en cuenta lo anterior resulta claro que con el término prueba se identifica sintéticamente con el conjunto de los elementos, de los procedimientos y de los razonamientos mediante los cuales se elabora, verifica y confirma como "verdadera" aquella reconstrucción. Se recupera así el nexo instrumental entre prueba y verdad de los hechos que está en la base de la concepción tradicional de la prueba. Es conveniente señalar, señala Ferrer, que la atribución de fuerza descriptiva a los enunciados probatorios no supone la asimilación entre prueba y verdad. Para negar esa asimilación basta con considerar que tiene sentido decir que el hecho p no fue probado en el proceso, a pesar de que el enunciado que afirma su ocurrencia sea verdadero.
En lo atinente al sentido de lo qué se dice con el enunciado "está probado que p", lo primero que debemos considerar es cuál de los sentidos del término prueba está implicado en el uso -prueba puede querer decir medio de prueba, actividad probatoria y resultado probatorio. Bertrán indica que el enunciado "está probado que p" será utilizado en el sentido de resultado de la actividad probatoria desarrollada a favor o en contra de la conclusión p (en atención a los distintos medios utilizados para tales efectos).
Una vez señalado lo anterior habría que determinar el sentido conceptual del enunciado objeto del estudio. De entrada no es posible identificar un sentido único, en principio habría tres posibilidades, que a pesar de no ser las únicas, sí son las más relevantes si se atiende a los usos que les dan los juristas.
En primer lugar el enunciado puede ser utilizado como sinónimo de "es verdad que p". En este sentido no habría diferencia entre prueba y verdad. Esta primera posibilidad está completamente alejada de los usos que son tradicionales entre los juristas, pues en atención a ella cabría
considerar probada una proposición para la que ni siquiera hay evidencia, siempre bajo la idea de que la hipótesis o conclusión sea verdadera. Esta concepción que ha sido sostenida por el procesalismo clásico está, de acuerdo con Ferrer, en franca decadencia, toda vez que la prueba debe ser considerada como el medio a través del cual el derecho pretende determinar la verdad de las proposiciones en el marco del proceso judicial Ello puede, dadas las limitaciones de la prueba, no conducir eon efectividad al fin deseado.
Un segundo sentido posible es aquél que identifica el enunciado con "el juez ha establecido que p". Se trata de la posición que asumen una parte de los autores escépticos, de forma general, o en el contexto judicial (Frank). Para estos autores introducir una proposición como "está probado que p" no quiere decir sino la introducción o incorporación dep en el contexto decisorio del juez como premisa fáctica, es decir, la declaración del juez de la ocurrencia del evento. En él marco del procesalismo, Carnelutti es uno de los más destacados representantes de esta posición. Asi, de acuerdo con él, el término prueba debe ser distinguido adecuadamente de acuerdo con el contexto en que se usa. Son distintos los sentidos en el medio jurídico y en el sentido científico. En el sentido científico, prueba significa la demostración de una proposición; en el jurídico, se trata de determinar o fijar formalmente los hechos mismos mediante procedimientos específicos. Esta idea debe ser adecuadamente delimitada en sus alcances, Ferrer estima que para el autor italiano decir que un hecho está probado jurídicamente equivale a decir que ese hecho ha sido fijado formalmente por un procedimiento oportuno. A esta misma conclusión arriban Kelsen y Merkl, quienes se concentran en el reconocimiento de los efectos que produce la decisión. Esta perspectiva se vincula con la tesis del constitutivisma que se analizó supra, y que tiene el grave problema de presuponer la infalibilidad del juez. Pero el problema aquí se presenta de forma diversa, la infalibilidad tiene que ver, por así decirlo, con dos aspectos que no deber confundirse. En un primer sentido, puede decirse que se trata de una decisión judicial errónea en relación con los hechos probados por la falta de concordancia entre los hechos que así se declaran y los realmente acaecidos. En un segundo sentido, una decisión judicial puede ser errónea por no haber respetado las reglas procesales que eventualmente condujeron a la conclusión. La infalibilidad
del juez se predica en esta discusión al primero de los sentidos señalados. Estos mismos problemas sobre la infalibilidad se presentan en el caso de aquella perspectiva que sostiene que la proposición "está probado que p" significa que el juez ha llegado a la convicción de que ésta es verdadera (probablemente verdadera o verosímil). No es claro a que alude el término convicción pero en todo caso se relaciona con la creencia o algún tipo de estado mental que tiene el juez. Si la concordancia fuera entre verdad y algún estado psicológico, ello se traduce nuevamente en la infalibilidad. Bastaría en ese supuesto decir que el juez ha llegado a la convicción de la ocurrencia de p, para predicar la verdad de la proposición que se considera probada.
Un tercer sentido es el que identifica la proposición analizada con el enunciado "hay elementos suficientes a favor de p". De acuerdo con este sentido, la prueba de una proposición tiene que ver con los elementos de juicio disponibles como corroboración de la hipótesis sobre los hechos que ella expresa. Se trata de una versión débil de la prueba como verdad. De acuerdo con esta perspectiva una proposición se considera probada si, y sólo si, hay elementos de juicio a favor de la misma y la proposición es verdadera. Se trata de una versión débil porque a diferencia de la concepción fuerte, no exige que la proposición sea verdadera para considerarla probada. Una hipótesis de los hechos puede ser considerada probada, a pesar de que sea falsa. Esta paradoja se debe a que los enunciados declarativos sobre hechos probados son de carácter relacional, es decir, no puede decirse en forma absoluta que una proposición está probada, sino sólo en relación con el conjunto determinado de elementos de juicio o medios de prueba.
Esta última versión respecto del significado del enunciado es compatible con diversos métodos de valoración de la prueba, entre otros el matemático-estadístico que supone la aplicación del denominado teorema de Bayes para la determinación del valor probatorio de uno o más elementos de juicio para una hipótesis sobre los hechos. También es compatible con las concepciones sobre la probabilidad inductiva o lógica, así como con la verosimilitud. Todas éstas serían teorías acerca de las condiciones de verdad del enunciado "está probado que p", es decir, permitirían determinar cuándo se dispone de elementos de prueba suficientes para considerar que el enunciado está probado. Ferrer suscribe
este tercer significado al señalar que es el que mejor describe los usos de los juristas cuando se refieren a las actividades probatorias.
La segunda parte de su trabajo la dedica Ferrer a establecer la relación entre prueba y verdad. Existen dos estándares para tales efectos: la tesis de la relación conceptual y la tesis de la relación ideológica.
La primera versión estándar concierne a la existencia de una tesis que puede denominarse conceptual, es decir, la verdad de una proposición es condición necesaria, pero no suficiente, para que pueda considerarse probada una proposición. Se trata de una versión que descansa sobre el concepto de prueba como resultado. Esta ha sido la concepción mayoritaria de la prueba judicial, que ahora se encuentra en franca decadencia.
La segunda versión es de carácter teleológico, es decir, no adjudica ningún valor definitorio a la prueba, sino que la considera el objetivo último de la actividad probatoria. En este contexto prueba es entendida como actividad probatoria. La finalidad principal de la actividad probatoria es alcanzar el conocimiento de la verdad acerca de los hechos ocurridos, cuya descripción se convertirá en premisa del razonamiento decisorio. Se trata evidentemente de la finalidad del proceso y no de los sujetos que intervienen en la controversia.
Aquel que sostenga que es posible asimilar el término prueba en sentido empírico y la prueba judicial, tendrá que tomar en cuenta las especificidades del derecho y el proceso como marco de limitación de la prueba en el proceso. Se trata de tres tipos distintos de limitaciones: las que impone el propio proceso, la cosa juzgada, y las reglas sobre la prueba.
La limitaciones del proceso se refieren al marco en el que se desarrolla la actividad probatoria y en el que el juez puede decidir posteriormente acerca de los hechos probados. Este marco impone ciertos límites y peculiaridades a la prueba, con independencia de las reglas específicas que cada ordenamiento establezca sobre ella. El desarrollo de la actividad probatoria, y esta es la primera limitación que le es impuesta, se desarrolla en un espacio de tiempo limitado, terminado el cual el juzgador tendrá que decidir la aplicación del derecho que corresponda. A pesar de que dependerá del tipo de proceso de que se trate, con frecuencia los juzgadores deciden sobre la base de los elementos probatorios aportados por las partes, lo cual se traduce en que en ocasiones decidirán sobre la
base de piezas cuya Habilidad no es definitiva, y tendrán que desestimar aquellas otras que podrían ser perjudiciales, para las partes y que por tal razón no fueron aportadas por las mismas.
El segundo género de limitaciones tiene que ver con la institución de la cosa juzgada. La función de esta limitación es poner un límite a la discusión jurídica mediante el proceso judicial. Estas limitantes son estructurales al derecho y evidentemente dependen de la regulación procesal en la que la actividad probatoria se desarrolla.
La tercera y última serie de limitaciones concierne a la apreciable cantidad de reglas jurídicas sobre la prueba. Es este último conjunto de limitaciones la que abre la puerta a las tesis escépticas respecto de la relación entre prueba y verdad. Es común distinguir tres tipos de reglas sobre esta materia o esta serie de limitaciones. En primer término existen las reglas que regulan la actividad probatoria en tanto tal, enseguida las que se refieren a los medios de prueba y, finalmente, las que se refieren al resultado probatorio.
Los dos primeros tipos de reglas no impiden, de acuerdo con Ferrer, adscribir valores de verdad a los enunciados declarativos de los tipos de hechos En el último supuesto la respuesta no es tan sencilla. Al respecto cabría distinguir entre las reglas de prueba legal y las reglas de que establecen el principio de libre apreciación de las mismas. En el primer caso se hace abstracción de la racionalidad de la decisión en el caso concreto y se adjudica un determinado resultado probatorio a un medio genérico de prueba; en el segundo, se prescribe al órgano juzgador que evalúe el material probatorio aportado al proceso de acuerdo a las reglas de racionalidad general. De esta suerte se llega al resultado de que, en el primer caso no es posible ningún valor de verdad; en el segundo sí.
El problema de las limitaciones procesales a las que se hizo alusión con anterioridad ha sido abordada en el pasado mediante la introducción de dos categorías que han dominado a la teoría del proceso por lo menos en el último siglo. Se trata, nuevamente, de la vieja distinción entre verdad material y formal. Por la primera se quiere denotar la correspondencia entre los juicios declarativos de hecho en el proceso y los fenómenos ocurridos en el mundo real. La verdad formal, en cambio, es aquella que se obtiene en el proceso como resultado de la actividad probatoria. Este tipo de verdad puede o no coincidir con la material pero se trata de la
única que tiene autoridad para los efectos de la decisión. A pesar de que la misma puede ser recurrida con posterioridad ello no quiere decir que en algún momento dado no adquiera fuerza de cosa juzgada y firmeza, y en tal sentido tenga fuerza constitutiva de los hechos.
Esta perspectiva supone que puede existir un desajuste entre la verdad fijada en el proceso y los hechos realmente acaecidos. La distinción genera así una contradicción enorme por lo que hace a la relación conceptual entre prueba y verdad.
La relación entre prueba y verdad no es conceptual, sino en todo caso teleológica, esto es, refiere a la actividad probatoria y no al resultado de dicha actividad. La relación prueba y verdad se refiere a un modelo correlativo y no a un modelo de correspondencia, en el que no sería posible la discrepancia entre verdad y hecho probado.
Así pues, hay que conservar la relación de la actividad probatoria con la finalidad perseguida, para poder excluir antinomias y paradojas a la hora de ponderar las relaciones entre la prueba y la verdad. A partir de esa constatación es que podríamos señalar que aunque la principal finalidad de los procesos judiciales es la búsqueda de la verdad, ello no quiere decir que deban ser excluidas otras finalidades que el proceso debe satisfacer, tales como la celeridad en el proceso, la conservación de la paz social y la protección de los derechos fundamentales, sobre todo en el marco de los procesos de naturaleza penal.
Las etapas históricas del derecho procesal en las que se buscó la maximización de la verdad en el proceso, coinciden con los modelos altamente inquisitivos en los que se vulneraba la libertad de los procesados, además de que nunca se logró eliminar del todo la coexistencia de otros valores en el proceso.
Otra distinción categorial de relevancia con el propósito de sortear las limitaciones de la doctrina cuando aborda el tema de la relación entre prueba y verdad es la distinción entre ser verdadero y ser tenido por verdadero. Una proposición p es verdadera si y sólo si se da el caso que p. Tal sería la clásica definición semántica de la verdad propuesta por Tarski. Esto es, si se produce una correspondencia entre aquello que dice el enunciado y los hechos del mundo. De acuerdo con este criterio de verdad, las proposiciones son verdaderas con independencia de quien las formule o emita, trátese de un juez, un académico o las partes en el proceso; el
parámetro sólo alude a la relación isomórfica entre el enunciado y los hechos del mundo. Lo que si depende del juez o tribunal que decide el caso es aceptar ap como verdadera. El juez puede aceptar la proposición como verdadera en su decisión, a la luz de los elementos de juicio aportados al expediente judicial para probar la verdad de la decisión, e incorporarla como tal al razonamiento decisorio, o bien puede no aceptarla como verdadera. En este último caso no se está diciendo que la proposición sea falsa, únicamente que no se tendrá por verdadera.
Debe advertirse que tampoco es lo mismo aceptar como verdadera p, que creer en la verdad de p. Usualmente esa identificación es el fundamento para considerar como verdadera una proposición, sin embargo, ello no es necesariamente así; existe la posibilidad de que se acepte como verdadera una proposición en el razonamiento decisorio por motivos diferentes a la creencia en su verdad, como hipótesis, por su valor heurístico o porque la ley así lo prescribe. El derecho, como cualquier otra disciplina normativa, puede regular la decisión de un sujeto de aceptar como verdadera una proposición e incorporarla como tal al razonamiento. No sería posible, en cambio, ordenar al sujeto tener una determinada creencia.
Lo anterior es una buena forma de presentar la relación entre prueba y verdad: la finalidad de la prueba como institución jurídica es la de permitir alcanzar el conocimiento acerca de la verdad de los enunciados fácticos del caso. Cuando los medios de prueba incorporados al proceso aportan elementos de juicio suficientes a favor de la verdad de una proposición (lo que no significa que la proposición sea verdadera) puede entonces decirse que está probada. En este último supuesto el juez deberá incorporarla a su razonamiento decisorio y tenerla por verdadera.
Aposteriori podrá decirse respecto de la sentencia y sus efectos jurídicos que lo que importa es aquello que el juez ha tenido por verdadero y perderá relevancia aquello que es verdadero (en el caso de que no coincidan). Este es únicamente un problema de atribución de efectos jurídicos que no tiene que ver con la verdad de la proposición.
Se puede dar cuenta de la idea de tener por verdadero p, a partir de la idea de aceptación. Alguien acepta un enunciado cuando decide proceder o actuar como si fuera verdadero, con independencia de si cree o no en él. La noción de aceptación de acuerdo con lo expuesto hasta ahora, resulta ser una actitud voluntaria, independiente de las creencias que el
sujeto tenga respecto de la verdad de los enunciados aceptados. El elemento de voluntariedad es lo que permite someter a regulación normativa la adopción de esa decisión.
Este forma de abordar la cuestión permite superar las antinomias originadas por la distinción entre verdad formal y verdad material. Esto es, permite dar cuenta del problema sin multiplicar las nociones de verdad.
La distinción retomada por Ferrer corre el riesgo de encerrar nuevamente el problema de la prueba en el marco de la irracionalidad. Para sortearlo es necesario disponer de criterios externos a la decisión del propio juez para evaluar su corrección. Para tales efectos conviene introducir una nueva distinción entre estarprobadoy ser tenido por probado. Por lo que hace a estar probado, Ferrer ya ha señalado que su significado se traduce por existen elementos que permiten decir quep, y corresponderá al juez o jurado formular un juicio de esa naturaleza. Para hacerlo tendrán, por supuesto, que utilizar criterios racionales. Para los efectos de determinar esos criterios será necesario hacer alusión a una teoría en torno a suficiencia de los elementos del juicio, es decir, a una teoría que nos diga cuándo o bajo que condiciones los elementos de juicio disponibles son suficientes para que resulte racional aceptar una proposición como verdadera en el razonamiento decisorio. Cuando el juez adopte su decisión en contravención de esas condiciones podremos decir que ha adoptado la decisión injustificadamente.
En la última parte de su obra Ferrer alude al tema de la prueba y las actitudes preposicionales. En los dos capítulos anteriores Ferrer estudió aquellas aproximaciones de la literatura procesal que remiten a nociones como el convencimiento, el grado de convicción y las creencias, para dar cuenta del fenómeno probatorio. Todos estos estados mentales están referidos a las proposiciones que se pretenden probar y han sido llamados desde Bertrand Russel como actitudes preposicionales. En el marco de la prueba judicial es posible distinguir tres perspectivas por lo que hace a este tipo de actitudes: 1) o bien se considera que se puede vincular la prueba a la creencia del juzgador en torno a la verdad de una determinada proposición; 2) o bien se cree que se puede vincular la prueba con el conocimiento, de modo tal que se diga que el juez conoce la proposición
y, finalmente; 3) se vincula la prueba de la proposición con la aceptación de la verdad de la misma.
Ferrer rechaza la primera versión, vinculada a las creencias, sobre la base de que el convencimiento de un sujeto cualquiera no tiene necesariamente que coincidir con la verdad de la proposición creída. Puede darse la creencia en la verdad de una proposición y que la misma sea falsa. Si se adopta esta versión se incurre en el decisionismo probatorio.
Además, en la práctica judicial cotidiana se da mucho el caso de que los jueces dicten sentencias que no coinciden con sus creencias, no sólo debido a la aplicación de las premisas normativas sino también de las fácticas, ello al menos por las siguientes razones: a que la creencia es irracional, si se la contrasta con los elementos probatorios; a que se dispone de elementos de juicio que no han sido incorporados al proceso y que no pueden ser utilizados para la toma de la decisión; a que han sido aportados elementos de prueba que posteriormente han sido rechazados por contener algún vicio (reglas de evidencia), a que la decisión esté basada en una presunción legal que no ha podido ser destruida por los elementos incorporados al proceso; a que el hecho es admitido por todas las partes como cierto y, por tanto, se da por probado, aun cuando el juez pueda no creer en su ocurrencia; o bien a que la decisión sobre los hechos probados obedece a la aplicación de alguna regla de prueba legal que predetermina el resultado de la decisión en lo que hace referencia a los hechos.
En muchos de los casos citados el juez no sólo puede, sino que debe prescindir de ese conocimiento para la selección de los hechos probados que incorpora a su razonamiento. El deber en todo caso viene impuesto por el sistema jurídico de que se trata.
Además de estos elementos es necesario abordar con mayor precisión el problema de las creencias para mostrar su inadecuación con el problema aquí tratado. Con ese objeto Ferrer recurre a una discusión de Engel que resulta especialmente aplicable.
En primer término las creencias son algo que nos sucede, cuya ocurrencia es involuntaria. Las creencias no las elegimos, si pudiéramos hacerlo en principio sería posible elegir tener creencias falsas, sin embargo, ello no es posible debido a las pretensiones de verdad que tienen las creencias. Evidentemente esto no quiere decir que no podamos orientar
nuestras actividades cognitivas para los efectos de lograr tener creencias de un determinado tipo, o que las creencias puedan ser causadas, sin embargo, las mismas no se deciden. Tener una creencia, en consecuencia, es algo que no está por sí mismo justificado. En cambio, las causas o razones que sustentan la creencia si son susceptibles de justificación.
En segundo lugar, las creencias no son idóneas para explicar las actitudes preposicionales implicadas en las sentencias judiciales, debido a que no son dependientes del contexto. Las creencias pueden cambiar con el paso del tiempo pero no se pueden creer dos cosas dispares sobre un objeto al mismo tiempo. La aceptación, como veremos enseguida, si es dependiente del contexto, y en tanto tale es idónea como actitud proposicional.
El segundo caso, la vinculación del enunciado al conocimiento es igualmente problemático. Debido al mismo tipo de problemas que se apuntaron en el párrafo anterior.
Resta únicamente la tercera alternativa, esto es, la idea de que la actitud proposicional está conectada a la aceptación por parte del juzgador del enunciado en cuestión. Para definir adecuadamente el término aceptaáón Ferrer recurre a la reconstrucción de Cohén, que se propone de la siguiente forma: "a aceptación de una proposición p es un estado mental consistente en tener o adoptar la política de aceptar p en el razonamiento o en alguno de sus contextos"
Está vez siguiendo a Engel, Ferrer destaca algunas de las características de esta definición de aceptación: En primer lugar hay que destacar que la aceptación es un acto voluntario. El sujeto decide sobre su aceptación, no es algo que le suceda, como en el caso de las creencias. Las razones de la aceptación no tienen porque ser epistémicas, es decir, no es necesario, aunque puede darse el caso, que la proposición sea aceptada por ser verdadera. Un abogado puede aceptar que su defenso no es culpable aunque no crea en ello. El carácter fundamentalmente práctico de la aceptación le da su voluntariedad. Somos responsables de aquello que aceptamos, no así de lo que creemos.
En seguida, el carácter práctico de la aceptación la hace dependiente del contexto. Una persona puede aceptar algo en un contexto y rechazarlo o suspender el juicio en otro. Esta discrepancia no supone conflicto alguno y no es necesario modificar el pensamiento cuando se transita de un
contexto al otro. Si el enunciado "está probado que p" se reconstruye de esta forma, es posible pensar, entonces, que existen elementos de controlabilidad de la aceptación, podemos válidamente hablar de la aceptabilidad justificada y de grados de aceptabilidad en la justificación.
Ferrer acepta esta última versión de las actitudes preposicionales. Enseguida, explora con mayor detenimiento la relación entre aceptación y creencia. Siguiendo a Cohén señala que la creencia puede ser una razón prima facie para su aceptación. En la mayoría de los casos incorporamos una proposición a nuestro razonamiento porque creemos en ella. En este sentido la aceptación es una especie de metaactitud zon respecto a la creencia. Sin embargo, la aceptación y la creencia no pueden ser confundidas porque están referidas a contextos distintos.
Ahora bien, como parte final de su trabajo Ferrer realiza una breve explicación respecto de la justificación de las proposiciones fácticas y de su aceptabilidad. Para ese propósito introduce la distinción entre el hecho de que el juez crea que existen elementos de juicio suficientes a favor dep y la justificación de esa creencia. En el primer caso el juez cree tener razones a favor de p, en el segundo, las tiene. Sólo en el segundo caso podemos decir que su aceptación está justificada. A partir de esta distinción es que se puede pensar con sentido en torno a la falibilidad del juez en la selección de las premisas fácticas de su razonamiento. Sobre la base de esta distinción es que puede decirse que el juez se equivocó en la selección de esas premisas. Si las aceptó injustificadamente o las rechazó sin justificación. Lo relevante para poder hacer esa determinación son los elementos de juicio, no la verdad de la proposición.
Para concluir, no me resta sino recomendar ampliamente el texto aquí reseñado que, aunque en apariencia es puramente teórico, tiene importantes consecuencias para poder entender mejor la labor de los jueces en la difícil empresa de motivación de los hechos.
Texto
- Ferrer Beltrán, Jordi (2002) Prueba y verdad en el derecho. Madrid: Marcial Pons editores
Habitualmente la teoría ha descuidado las cuestiones involucradas en la selección y construcción de la premisa fáctica en el razonamiento judicial, ello debido a que, o bien el tema es abordado a partir de la dogmática procesal, que ofrece tipologías de las reglas utilizadas en la valoración de la prueba en sectores determinados de los ordenamientos jurídicos, o porque se parte de una epistemología realista que estima que los verdaderos problemas de adjudicación se desprenden de los textos normativos y no de la prueba de los hechos, mismos que, se estima, siempre están ya ahí, con independencia de los sujetos que los conocerán. El texto de Ferrer Beltrán, que en seguida reseño, se coloca en un horizonte de interpretación que persigue contrarrestar esta tendencia.
En la dogmática procesal, y este es el eje argumentativo de esta obra, no se ha definido con claridad cuáles son los alcances del sentido de lo que significa prueba o que un hecho esté probado. El abandono por parte de la teoría del derecho de estos elementos, se debe a una concepción de la prueba que Taruffo llama cerrada. Las características de esta concepción podrían sintetizarse de la siguiente forma: a) se considera que todo el fenómeno de la prueba está comprendido y recluido en las normas jurídicas que se ocupan del mismo y se sostiene que sólo vale la pena examinar y sistematizar esas normas; b) se estima que sólo son pruebas las que están previstas y reguladas en normas jurídicas específicas, excluyendo las denominadas pruebas atípicas y, c)
se asume la creencia de que la regulación jurídica de la prueba constituye un contexto autosuficiente y autónomo respecto de cualquier otro sector de la experiencia.
El trabajo de Ferrer Beltrán aborda, desde la perspectiva de la teoría del derecho, los problemas conceptuales involucrados en la noción de prueba y de hecho probado, así como, y ello de modo más bien tangencial, las posibilidades de justificación racional de la selección de las premisas fácticas del razonamiento judicial.
El camino que Ferrer sigue para lograr ese objetivo es el análisis del enunciado "Estáprobado guep", cuando éste es emitido por un juez en el marco de un proceso que forma parte de la declaración de hechos probados.
De acuerdo con este autor, para llevar a cabo dicho análisis no habría que hacer ninguna diferenciación entre las pruebas que se desarrollan en las distintas áreas del derecho. Tampoco, sostiene, existen diferencias relevantes entre la prueba jurídica y aquella que es propia de cualquier otro ámbito de la experiencia. Cabe acotar que Ferrer está consciente de que cada uno de los ordenamientos quizás regule de manera diversa las pruebas; cuáles de ellas pueden ser admitidas y cómo deben ser valoradas, pero ello no supone necesariamente que la noción de prueba y de hecho probado se modifiquen desde el punto de vista conceptual, o que tengan que ser construidos de forma adhoc para cada uno de esos ámbitos. La justificación de este aserto se deriva del análisis del enunciado citado. Así, si entendemos el enunciado "Está probado que p" como "Hay elementos de juicio suficientes a favor de p", se desprende la irrelevancia de la distinción. En todo caso la diferencia entre los distintos ámbitos del derecho reside justamente en los elementos considerados suficientes, pero no en el concepto mismo.
Para clarificar mediante el análisis conceptual este enunciado, Ferrer trata de dilucidar la relación entre las nociones de prueba y verdad. Ferrer no se ocupa en su texto de la noción de verdad, ni tampoco de las teorías de la verdad. Presupone, para los efectos de su análisis, la teoría de la verdad como correspondencia. A juicio de Ferrer esta delimitación permite que su tesis sea compatible con muy distintas doctrinas de justificación, con las de la verosimilitud, de la coherencia, de la probabilidad, y otras que se han defendido en teoría de la prueba. Estas
últimas son doctrinas respecto a la suficiencia de dichos elementos probatorios y el autor no las analiza en su texto.
Una forma adecuada de aproximarse a la noción de prueba en general, y jurídica en particular, es plantear qué es lo que decimos y hacemos cuando formulamos enunciados del tipo "Está probado que Juan mató a Pedro". Este tipo de enunciados se denominarán enunciados probatorios.
Para dar cuenta de lo anterior, retomando la distinción de John Austin, el autor analiza por separado dos cosas: aquello que se pregunta mediante interrogaciones como: ¿qué ha hecho el juez cuando ha emitido "está probado que p"?, y ¿qué significa está probado que p? Se trata de la determinación de la fuerza y del sentido de un enunciado probatorio. El sentido está relacionado con aquello que se dice (locución) al emitir un enunciado; la fuerza, en cambio, remite a aquello que se hace (ilocución) al emitirlo (prescribir, describir, preguntar, expresar una emoción, entre otros). Se trata de los elementos locutivo e ilocutivo de los actos de habla.
Desde la perspectiva ilocutiva es posible distinguir al menos tres distintas posibilidades de la fuerza del enunciado: la constitutiva, la normativa y la descriptiva. Es inútil tratar de hacer una descripción genérica de estos distintos tipos de elementos ilocutivos, ello sólo puede hacerse en cada instancia de uso. Es de mucho mayor utilidad hacer un análisis de las consecuencias prácticas de atribuir una u otra fuerza al enunciado en cuestión, cuando éste es emitido por un juez en la declaración de hechos probados contenidos en una sentencia.
Considerar al enunciado probatorio como enunciado constitutivo quiere decir que la verificación de los hechos en un procedimiento judicial es una función no del descubrimiento de los hechos en sí, sino una función constitutiva que cumple un tribunal (esta es una tesis defienden autores como Hans Kelsen o Neil MacCormick). Para estos autores, la fijación judicial de hechos es una función decisoria más que cognoscitiva.
El punto clave de esta tesis es que este tipo de enunciados producen efectos jurídicos con independencia de la calidad cognoscitiva de los mismos, es decir, con independencia de su verdad. La consecuencia práctica inmediata de considerar como constitutivo el enunciado probatorio es que se excluye a priori su falibilidad, no es posible desde esta perspectiva predicar verdad o falsedad a los hechos contenidos en una sentencia.
No sólo la perspectiva constitutiva impide predicar valores de verdad a la premisa fáctica, ello ocurre también si consideramos la fuerza ilocutiva desde la perspectiva normativa. Desde este punto de vista, los enunciados del upo Juan privó de la vida a Pedro, no son sino enunciados normativos. El concepto privar de la vida es enteramente jurídico, está definido por el código penal y no existe en un sentido natural. Esta tesis la defienden autores como Oppenheim. Tanto el enfoque constitutivo como el normativo impiden la adjudicación de valores de verdad a la declaración de hechos probados. De acuerdo con nuestro autor, este planteamiento, al igual que el de la tesis constitutiva, tiene varios inconvenientes, entre ellos el hecho de que presupone infalibilidad judicial. Son poco claras las razones que justifican otorgar fuerza normativa al tipo de enunciados que se analizan. A pesar de que por lo menos una de las premisas del razonamiento judicial es normativa, no puede decirse que todas lo sean, aunque para la confirmación empírica se utilicen elementos normativos, algo debe ser probado en el mundo fáctico, con independencia del normativo. Si se analizan las proposiciones sobre hechos en el derecho se concluirá que, a pesar de que muchos de ellos tienen una determinación normativa, tarde o temprano conducen a presupuestos de naturaleza empírica.
Bajo la óptica descriptiva el enunciado en estudio expresaría proposiciones descriptivas acerca de la ocurrencia de un determinado hecho en una realidad externa al proceso. En tal sentido los enunciados serían susceptibles de verdad o falsedad y, en tanto tales, permitirían concebir la falibilidad de las decisiones judiciales. La realidad del hecho se afirma respecto de una realidad externa al proceso.
Entre quienes niegan la fuerza descriptiva de los enunciados probatorios es usual recurrir a la tradicional distinción entre verdad procesal y verdad material, para afirmar que es la primera y no la segunda la que importa para la determinación de los hechos probados en el proceso.
Aquellos que asumen esta distinción, tienen una concepción más próxima a la versión constitutiva de los enunciados probatorios que a la concepción descriptiva. Ferrer, apoyándose en las ideas de Taruffb -quien por cierto le prologa el libro- indica que la distinción supone una concepción circular de la verdad, mediante la cual toda decisión procesal sobre los hechos sería verdadera por definición.
La distinción entre verdad formal y verdad material puede traer como consecuencia, nuevamente, la infalibilidad judicial. Así pues, la única versión compatible con el falibilismo, según nuestro autor, sería la tesis descriptiva.
La perspectiva que Ferrer defiende, al no estar casada con ninguna teoría de la justificación preestablecida es compatible con cualquier teoría que se acoja, pero a pesar de ello niega la relevancia de la distinción entre verdad formal y verdad material. De acuerdo con este autor, que en ello sigue a Tarufíb, la decisión judicial puede y debe estar basada en una reconstrucción verdadera de los hechos. Si se toma en cuenta lo anterior resulta claro que con el término prueba se identifica sintéticamente con el conjunto de los elementos, de los procedimientos y de los razonamientos mediante los cuales se elabora, verifica y confirma como "verdadera" aquella reconstrucción. Se recupera así el nexo instrumental entre prueba y verdad de los hechos que está en la base de la concepción tradicional de la prueba. Es conveniente señalar, señala Ferrer, que la atribución de fuerza descriptiva a los enunciados probatorios no supone la asimilación entre prueba y verdad. Para negar esa asimilación basta con considerar que tiene sentido decir que el hecho p no fue probado en el proceso, a pesar de que el enunciado que afirma su ocurrencia sea verdadero.
En lo atinente al sentido de lo qué se dice con el enunciado "está probado que p", lo primero que debemos considerar es cuál de los sentidos del término prueba está implicado en el uso -prueba puede querer decir medio de prueba, actividad probatoria y resultado probatorio. Bertrán indica que el enunciado "está probado que p" será utilizado en el sentido de resultado de la actividad probatoria desarrollada a favor o en contra de la conclusión p (en atención a los distintos medios utilizados para tales efectos).
Una vez señalado lo anterior habría que determinar el sentido conceptual del enunciado objeto del estudio. De entrada no es posible identificar un sentido único, en principio habría tres posibilidades, que a pesar de no ser las únicas, sí son las más relevantes si se atiende a los usos que les dan los juristas.
En primer lugar el enunciado puede ser utilizado como sinónimo de "es verdad que p". En este sentido no habría diferencia entre prueba y verdad. Esta primera posibilidad está completamente alejada de los usos que son tradicionales entre los juristas, pues en atención a ella cabría
considerar probada una proposición para la que ni siquiera hay evidencia, siempre bajo la idea de que la hipótesis o conclusión sea verdadera. Esta concepción que ha sido sostenida por el procesalismo clásico está, de acuerdo con Ferrer, en franca decadencia, toda vez que la prueba debe ser considerada como el medio a través del cual el derecho pretende determinar la verdad de las proposiciones en el marco del proceso judicial Ello puede, dadas las limitaciones de la prueba, no conducir eon efectividad al fin deseado.
Un segundo sentido posible es aquél que identifica el enunciado con "el juez ha establecido que p". Se trata de la posición que asumen una parte de los autores escépticos, de forma general, o en el contexto judicial (Frank). Para estos autores introducir una proposición como "está probado que p" no quiere decir sino la introducción o incorporación dep en el contexto decisorio del juez como premisa fáctica, es decir, la declaración del juez de la ocurrencia del evento. En él marco del procesalismo, Carnelutti es uno de los más destacados representantes de esta posición. Asi, de acuerdo con él, el término prueba debe ser distinguido adecuadamente de acuerdo con el contexto en que se usa. Son distintos los sentidos en el medio jurídico y en el sentido científico. En el sentido científico, prueba significa la demostración de una proposición; en el jurídico, se trata de determinar o fijar formalmente los hechos mismos mediante procedimientos específicos. Esta idea debe ser adecuadamente delimitada en sus alcances, Ferrer estima que para el autor italiano decir que un hecho está probado jurídicamente equivale a decir que ese hecho ha sido fijado formalmente por un procedimiento oportuno. A esta misma conclusión arriban Kelsen y Merkl, quienes se concentran en el reconocimiento de los efectos que produce la decisión. Esta perspectiva se vincula con la tesis del constitutivisma que se analizó supra, y que tiene el grave problema de presuponer la infalibilidad del juez. Pero el problema aquí se presenta de forma diversa, la infalibilidad tiene que ver, por así decirlo, con dos aspectos que no deber confundirse. En un primer sentido, puede decirse que se trata de una decisión judicial errónea en relación con los hechos probados por la falta de concordancia entre los hechos que así se declaran y los realmente acaecidos. En un segundo sentido, una decisión judicial puede ser errónea por no haber respetado las reglas procesales que eventualmente condujeron a la conclusión. La infalibilidad
del juez se predica en esta discusión al primero de los sentidos señalados. Estos mismos problemas sobre la infalibilidad se presentan en el caso de aquella perspectiva que sostiene que la proposición "está probado que p" significa que el juez ha llegado a la convicción de que ésta es verdadera (probablemente verdadera o verosímil). No es claro a que alude el término convicción pero en todo caso se relaciona con la creencia o algún tipo de estado mental que tiene el juez. Si la concordancia fuera entre verdad y algún estado psicológico, ello se traduce nuevamente en la infalibilidad. Bastaría en ese supuesto decir que el juez ha llegado a la convicción de la ocurrencia de p, para predicar la verdad de la proposición que se considera probada.
Un tercer sentido es el que identifica la proposición analizada con el enunciado "hay elementos suficientes a favor de p". De acuerdo con este sentido, la prueba de una proposición tiene que ver con los elementos de juicio disponibles como corroboración de la hipótesis sobre los hechos que ella expresa. Se trata de una versión débil de la prueba como verdad. De acuerdo con esta perspectiva una proposición se considera probada si, y sólo si, hay elementos de juicio a favor de la misma y la proposición es verdadera. Se trata de una versión débil porque a diferencia de la concepción fuerte, no exige que la proposición sea verdadera para considerarla probada. Una hipótesis de los hechos puede ser considerada probada, a pesar de que sea falsa. Esta paradoja se debe a que los enunciados declarativos sobre hechos probados son de carácter relacional, es decir, no puede decirse en forma absoluta que una proposición está probada, sino sólo en relación con el conjunto determinado de elementos de juicio o medios de prueba.
Esta última versión respecto del significado del enunciado es compatible con diversos métodos de valoración de la prueba, entre otros el matemático-estadístico que supone la aplicación del denominado teorema de Bayes para la determinación del valor probatorio de uno o más elementos de juicio para una hipótesis sobre los hechos. También es compatible con las concepciones sobre la probabilidad inductiva o lógica, así como con la verosimilitud. Todas éstas serían teorías acerca de las condiciones de verdad del enunciado "está probado que p", es decir, permitirían determinar cuándo se dispone de elementos de prueba suficientes para considerar que el enunciado está probado. Ferrer suscribe
este tercer significado al señalar que es el que mejor describe los usos de los juristas cuando se refieren a las actividades probatorias.
La segunda parte de su trabajo la dedica Ferrer a establecer la relación entre prueba y verdad. Existen dos estándares para tales efectos: la tesis de la relación conceptual y la tesis de la relación ideológica.
La primera versión estándar concierne a la existencia de una tesis que puede denominarse conceptual, es decir, la verdad de una proposición es condición necesaria, pero no suficiente, para que pueda considerarse probada una proposición. Se trata de una versión que descansa sobre el concepto de prueba como resultado. Esta ha sido la concepción mayoritaria de la prueba judicial, que ahora se encuentra en franca decadencia.
La segunda versión es de carácter teleológico, es decir, no adjudica ningún valor definitorio a la prueba, sino que la considera el objetivo último de la actividad probatoria. En este contexto prueba es entendida como actividad probatoria. La finalidad principal de la actividad probatoria es alcanzar el conocimiento de la verdad acerca de los hechos ocurridos, cuya descripción se convertirá en premisa del razonamiento decisorio. Se trata evidentemente de la finalidad del proceso y no de los sujetos que intervienen en la controversia.
Aquel que sostenga que es posible asimilar el término prueba en sentido empírico y la prueba judicial, tendrá que tomar en cuenta las especificidades del derecho y el proceso como marco de limitación de la prueba en el proceso. Se trata de tres tipos distintos de limitaciones: las que impone el propio proceso, la cosa juzgada, y las reglas sobre la prueba.
La limitaciones del proceso se refieren al marco en el que se desarrolla la actividad probatoria y en el que el juez puede decidir posteriormente acerca de los hechos probados. Este marco impone ciertos límites y peculiaridades a la prueba, con independencia de las reglas específicas que cada ordenamiento establezca sobre ella. El desarrollo de la actividad probatoria, y esta es la primera limitación que le es impuesta, se desarrolla en un espacio de tiempo limitado, terminado el cual el juzgador tendrá que decidir la aplicación del derecho que corresponda. A pesar de que dependerá del tipo de proceso de que se trate, con frecuencia los juzgadores deciden sobre la base de los elementos probatorios aportados por las partes, lo cual se traduce en que en ocasiones decidirán sobre la
base de piezas cuya Habilidad no es definitiva, y tendrán que desestimar aquellas otras que podrían ser perjudiciales, para las partes y que por tal razón no fueron aportadas por las mismas.
El segundo género de limitaciones tiene que ver con la institución de la cosa juzgada. La función de esta limitación es poner un límite a la discusión jurídica mediante el proceso judicial. Estas limitantes son estructurales al derecho y evidentemente dependen de la regulación procesal en la que la actividad probatoria se desarrolla.
La tercera y última serie de limitaciones concierne a la apreciable cantidad de reglas jurídicas sobre la prueba. Es este último conjunto de limitaciones la que abre la puerta a las tesis escépticas respecto de la relación entre prueba y verdad. Es común distinguir tres tipos de reglas sobre esta materia o esta serie de limitaciones. En primer término existen las reglas que regulan la actividad probatoria en tanto tal, enseguida las que se refieren a los medios de prueba y, finalmente, las que se refieren al resultado probatorio.
Los dos primeros tipos de reglas no impiden, de acuerdo con Ferrer, adscribir valores de verdad a los enunciados declarativos de los tipos de hechos En el último supuesto la respuesta no es tan sencilla. Al respecto cabría distinguir entre las reglas de prueba legal y las reglas de que establecen el principio de libre apreciación de las mismas. En el primer caso se hace abstracción de la racionalidad de la decisión en el caso concreto y se adjudica un determinado resultado probatorio a un medio genérico de prueba; en el segundo, se prescribe al órgano juzgador que evalúe el material probatorio aportado al proceso de acuerdo a las reglas de racionalidad general. De esta suerte se llega al resultado de que, en el primer caso no es posible ningún valor de verdad; en el segundo sí.
El problema de las limitaciones procesales a las que se hizo alusión con anterioridad ha sido abordada en el pasado mediante la introducción de dos categorías que han dominado a la teoría del proceso por lo menos en el último siglo. Se trata, nuevamente, de la vieja distinción entre verdad material y formal. Por la primera se quiere denotar la correspondencia entre los juicios declarativos de hecho en el proceso y los fenómenos ocurridos en el mundo real. La verdad formal, en cambio, es aquella que se obtiene en el proceso como resultado de la actividad probatoria. Este tipo de verdad puede o no coincidir con la material pero se trata de la
única que tiene autoridad para los efectos de la decisión. A pesar de que la misma puede ser recurrida con posterioridad ello no quiere decir que en algún momento dado no adquiera fuerza de cosa juzgada y firmeza, y en tal sentido tenga fuerza constitutiva de los hechos.
Esta perspectiva supone que puede existir un desajuste entre la verdad fijada en el proceso y los hechos realmente acaecidos. La distinción genera así una contradicción enorme por lo que hace a la relación conceptual entre prueba y verdad.
La relación entre prueba y verdad no es conceptual, sino en todo caso teleológica, esto es, refiere a la actividad probatoria y no al resultado de dicha actividad. La relación prueba y verdad se refiere a un modelo correlativo y no a un modelo de correspondencia, en el que no sería posible la discrepancia entre verdad y hecho probado.
Así pues, hay que conservar la relación de la actividad probatoria con la finalidad perseguida, para poder excluir antinomias y paradojas a la hora de ponderar las relaciones entre la prueba y la verdad. A partir de esa constatación es que podríamos señalar que aunque la principal finalidad de los procesos judiciales es la búsqueda de la verdad, ello no quiere decir que deban ser excluidas otras finalidades que el proceso debe satisfacer, tales como la celeridad en el proceso, la conservación de la paz social y la protección de los derechos fundamentales, sobre todo en el marco de los procesos de naturaleza penal.
Las etapas históricas del derecho procesal en las que se buscó la maximización de la verdad en el proceso, coinciden con los modelos altamente inquisitivos en los que se vulneraba la libertad de los procesados, además de que nunca se logró eliminar del todo la coexistencia de otros valores en el proceso.
Otra distinción categorial de relevancia con el propósito de sortear las limitaciones de la doctrina cuando aborda el tema de la relación entre prueba y verdad es la distinción entre ser verdadero y ser tenido por verdadero. Una proposición p es verdadera si y sólo si se da el caso que p. Tal sería la clásica definición semántica de la verdad propuesta por Tarski. Esto es, si se produce una correspondencia entre aquello que dice el enunciado y los hechos del mundo. De acuerdo con este criterio de verdad, las proposiciones son verdaderas con independencia de quien las formule o emita, trátese de un juez, un académico o las partes en el proceso; el
parámetro sólo alude a la relación isomórfica entre el enunciado y los hechos del mundo. Lo que si depende del juez o tribunal que decide el caso es aceptar ap como verdadera. El juez puede aceptar la proposición como verdadera en su decisión, a la luz de los elementos de juicio aportados al expediente judicial para probar la verdad de la decisión, e incorporarla como tal al razonamiento decisorio, o bien puede no aceptarla como verdadera. En este último caso no se está diciendo que la proposición sea falsa, únicamente que no se tendrá por verdadera.
Debe advertirse que tampoco es lo mismo aceptar como verdadera p, que creer en la verdad de p. Usualmente esa identificación es el fundamento para considerar como verdadera una proposición, sin embargo, ello no es necesariamente así; existe la posibilidad de que se acepte como verdadera una proposición en el razonamiento decisorio por motivos diferentes a la creencia en su verdad, como hipótesis, por su valor heurístico o porque la ley así lo prescribe. El derecho, como cualquier otra disciplina normativa, puede regular la decisión de un sujeto de aceptar como verdadera una proposición e incorporarla como tal al razonamiento. No sería posible, en cambio, ordenar al sujeto tener una determinada creencia.
Lo anterior es una buena forma de presentar la relación entre prueba y verdad: la finalidad de la prueba como institución jurídica es la de permitir alcanzar el conocimiento acerca de la verdad de los enunciados fácticos del caso. Cuando los medios de prueba incorporados al proceso aportan elementos de juicio suficientes a favor de la verdad de una proposición (lo que no significa que la proposición sea verdadera) puede entonces decirse que está probada. En este último supuesto el juez deberá incorporarla a su razonamiento decisorio y tenerla por verdadera.
Aposteriori podrá decirse respecto de la sentencia y sus efectos jurídicos que lo que importa es aquello que el juez ha tenido por verdadero y perderá relevancia aquello que es verdadero (en el caso de que no coincidan). Este es únicamente un problema de atribución de efectos jurídicos que no tiene que ver con la verdad de la proposición.
Se puede dar cuenta de la idea de tener por verdadero p, a partir de la idea de aceptación. Alguien acepta un enunciado cuando decide proceder o actuar como si fuera verdadero, con independencia de si cree o no en él. La noción de aceptación de acuerdo con lo expuesto hasta ahora, resulta ser una actitud voluntaria, independiente de las creencias que el
sujeto tenga respecto de la verdad de los enunciados aceptados. El elemento de voluntariedad es lo que permite someter a regulación normativa la adopción de esa decisión.
Este forma de abordar la cuestión permite superar las antinomias originadas por la distinción entre verdad formal y verdad material. Esto es, permite dar cuenta del problema sin multiplicar las nociones de verdad.
La distinción retomada por Ferrer corre el riesgo de encerrar nuevamente el problema de la prueba en el marco de la irracionalidad. Para sortearlo es necesario disponer de criterios externos a la decisión del propio juez para evaluar su corrección. Para tales efectos conviene introducir una nueva distinción entre estarprobadoy ser tenido por probado. Por lo que hace a estar probado, Ferrer ya ha señalado que su significado se traduce por existen elementos que permiten decir quep, y corresponderá al juez o jurado formular un juicio de esa naturaleza. Para hacerlo tendrán, por supuesto, que utilizar criterios racionales. Para los efectos de determinar esos criterios será necesario hacer alusión a una teoría en torno a suficiencia de los elementos del juicio, es decir, a una teoría que nos diga cuándo o bajo que condiciones los elementos de juicio disponibles son suficientes para que resulte racional aceptar una proposición como verdadera en el razonamiento decisorio. Cuando el juez adopte su decisión en contravención de esas condiciones podremos decir que ha adoptado la decisión injustificadamente.
En la última parte de su obra Ferrer alude al tema de la prueba y las actitudes preposicionales. En los dos capítulos anteriores Ferrer estudió aquellas aproximaciones de la literatura procesal que remiten a nociones como el convencimiento, el grado de convicción y las creencias, para dar cuenta del fenómeno probatorio. Todos estos estados mentales están referidos a las proposiciones que se pretenden probar y han sido llamados desde Bertrand Russel como actitudes preposicionales. En el marco de la prueba judicial es posible distinguir tres perspectivas por lo que hace a este tipo de actitudes: 1) o bien se considera que se puede vincular la prueba a la creencia del juzgador en torno a la verdad de una determinada proposición; 2) o bien se cree que se puede vincular la prueba con el conocimiento, de modo tal que se diga que el juez conoce la proposición
y, finalmente; 3) se vincula la prueba de la proposición con la aceptación de la verdad de la misma.
Ferrer rechaza la primera versión, vinculada a las creencias, sobre la base de que el convencimiento de un sujeto cualquiera no tiene necesariamente que coincidir con la verdad de la proposición creída. Puede darse la creencia en la verdad de una proposición y que la misma sea falsa. Si se adopta esta versión se incurre en el decisionismo probatorio.
Además, en la práctica judicial cotidiana se da mucho el caso de que los jueces dicten sentencias que no coinciden con sus creencias, no sólo debido a la aplicación de las premisas normativas sino también de las fácticas, ello al menos por las siguientes razones: a que la creencia es irracional, si se la contrasta con los elementos probatorios; a que se dispone de elementos de juicio que no han sido incorporados al proceso y que no pueden ser utilizados para la toma de la decisión; a que han sido aportados elementos de prueba que posteriormente han sido rechazados por contener algún vicio (reglas de evidencia), a que la decisión esté basada en una presunción legal que no ha podido ser destruida por los elementos incorporados al proceso; a que el hecho es admitido por todas las partes como cierto y, por tanto, se da por probado, aun cuando el juez pueda no creer en su ocurrencia; o bien a que la decisión sobre los hechos probados obedece a la aplicación de alguna regla de prueba legal que predetermina el resultado de la decisión en lo que hace referencia a los hechos.
En muchos de los casos citados el juez no sólo puede, sino que debe prescindir de ese conocimiento para la selección de los hechos probados que incorpora a su razonamiento. El deber en todo caso viene impuesto por el sistema jurídico de que se trata.
Además de estos elementos es necesario abordar con mayor precisión el problema de las creencias para mostrar su inadecuación con el problema aquí tratado. Con ese objeto Ferrer recurre a una discusión de Engel que resulta especialmente aplicable.
En primer término las creencias son algo que nos sucede, cuya ocurrencia es involuntaria. Las creencias no las elegimos, si pudiéramos hacerlo en principio sería posible elegir tener creencias falsas, sin embargo, ello no es posible debido a las pretensiones de verdad que tienen las creencias. Evidentemente esto no quiere decir que no podamos orientar
nuestras actividades cognitivas para los efectos de lograr tener creencias de un determinado tipo, o que las creencias puedan ser causadas, sin embargo, las mismas no se deciden. Tener una creencia, en consecuencia, es algo que no está por sí mismo justificado. En cambio, las causas o razones que sustentan la creencia si son susceptibles de justificación.
En segundo lugar, las creencias no son idóneas para explicar las actitudes preposicionales implicadas en las sentencias judiciales, debido a que no son dependientes del contexto. Las creencias pueden cambiar con el paso del tiempo pero no se pueden creer dos cosas dispares sobre un objeto al mismo tiempo. La aceptación, como veremos enseguida, si es dependiente del contexto, y en tanto tale es idónea como actitud proposicional.
El segundo caso, la vinculación del enunciado al conocimiento es igualmente problemático. Debido al mismo tipo de problemas que se apuntaron en el párrafo anterior.
Resta únicamente la tercera alternativa, esto es, la idea de que la actitud proposicional está conectada a la aceptación por parte del juzgador del enunciado en cuestión. Para definir adecuadamente el término aceptaáón Ferrer recurre a la reconstrucción de Cohén, que se propone de la siguiente forma: "a aceptación de una proposición p es un estado mental consistente en tener o adoptar la política de aceptar p en el razonamiento o en alguno de sus contextos"
Está vez siguiendo a Engel, Ferrer destaca algunas de las características de esta definición de aceptación: En primer lugar hay que destacar que la aceptación es un acto voluntario. El sujeto decide sobre su aceptación, no es algo que le suceda, como en el caso de las creencias. Las razones de la aceptación no tienen porque ser epistémicas, es decir, no es necesario, aunque puede darse el caso, que la proposición sea aceptada por ser verdadera. Un abogado puede aceptar que su defenso no es culpable aunque no crea en ello. El carácter fundamentalmente práctico de la aceptación le da su voluntariedad. Somos responsables de aquello que aceptamos, no así de lo que creemos.
En seguida, el carácter práctico de la aceptación la hace dependiente del contexto. Una persona puede aceptar algo en un contexto y rechazarlo o suspender el juicio en otro. Esta discrepancia no supone conflicto alguno y no es necesario modificar el pensamiento cuando se transita de un
contexto al otro. Si el enunciado "está probado que p" se reconstruye de esta forma, es posible pensar, entonces, que existen elementos de controlabilidad de la aceptación, podemos válidamente hablar de la aceptabilidad justificada y de grados de aceptabilidad en la justificación.
Ferrer acepta esta última versión de las actitudes preposicionales. Enseguida, explora con mayor detenimiento la relación entre aceptación y creencia. Siguiendo a Cohén señala que la creencia puede ser una razón prima facie para su aceptación. En la mayoría de los casos incorporamos una proposición a nuestro razonamiento porque creemos en ella. En este sentido la aceptación es una especie de metaactitud zon respecto a la creencia. Sin embargo, la aceptación y la creencia no pueden ser confundidas porque están referidas a contextos distintos.
Ahora bien, como parte final de su trabajo Ferrer realiza una breve explicación respecto de la justificación de las proposiciones fácticas y de su aceptabilidad. Para ese propósito introduce la distinción entre el hecho de que el juez crea que existen elementos de juicio suficientes a favor dep y la justificación de esa creencia. En el primer caso el juez cree tener razones a favor de p, en el segundo, las tiene. Sólo en el segundo caso podemos decir que su aceptación está justificada. A partir de esta distinción es que se puede pensar con sentido en torno a la falibilidad del juez en la selección de las premisas fácticas de su razonamiento. Sobre la base de esta distinción es que puede decirse que el juez se equivocó en la selección de esas premisas. Si las aceptó injustificadamente o las rechazó sin justificación. Lo relevante para poder hacer esa determinación son los elementos de juicio, no la verdad de la proposición.
Para concluir, no me resta sino recomendar ampliamente el texto aquí reseñado que, aunque en apariencia es puramente teórico, tiene importantes consecuencias para poder entender mejor la labor de los jueces en la difícil empresa de motivación de los hechos.
Enlaces patrocinados
