Problemas y teorías de interpretación judicial

La prevaleciente concepción hipernormativista del derecho ha contribuido a restar importancia a este dilema. Bajo ella, los juristas somos educados bajo el supuesto de que nuestra función y la función de los jueces se limita a la subsunción de hechos probados en supuestos normativos preestablecidos por un legislador democrático y racional. Todo lo demás, todo lo que no es mecánico, está en la ley. De esa manera

Page 162

ni el jurista ni el juez son responsables del destino o de la suerte de las partes; se limitan a la labor técnica de aplicar consecuencias jurídicas establecidas previamente en los ordenamientos a conductas probadas en el proceso. La responsabilidad se agota entre los legislador-es y los sujetos de las normas jurídicas.

Inspirada en una concepción racionalista y forjada en los supuestos de los procesos de codificación, la teoría exegética de la subsunción propone limitar la interpretación jurídica a una función eminentemente gramatical. El carácter mecánico de la interpretación la exime de discrecionalidad y no deja margen alguno a la decisión judicial, por lo que, tomando la terminología de Guastini, tiene un carácter eminentemente declarativo; no es un proceso lógico de decisión, sino un acto cognoscitivo (2002).

Este modelo armoniza con la moda dominante de subjetivizar nuestros compromisos y objetivizar nuestros derechos y de concebir la vida en términos de asenso burocrático y de maximización inmediata. Dicho más propiamente (Lipovetsky, 1994: 12):

En esto reside la excepcional novedad de nuestra cultura ética: por primera vez, ésta es una sociedad que, lejos de exaltar los órdenes superiores, los eufemiza y los descredibiliza, una sociedad que desvaloriza el ideal de abnegación estimulando sistemáticamente los deseos inmediatos, la pasión del ego, la felicidad intimista y materialista.

Bajo ese paradigma exegético, las escuelas de derecho orientan a sus alumnos más a la memorización de leyes y conceptos doctrinales, que a los retos y problemas de la aplicación del derecho (entre los que destaca el de la interpretación jurídica). Las instituciones de práctica jurídica (tribunales, despachos, empresas) contribuyen a fortalecer el modelo. Así se elude el problema de la aplicación, y también se evade el de la responsabilidad y el de la misión del derecho y de los juristas, directamente relacionados con el drama humano, con el problema del mal³.

Claro, quien desaparece de la escena de esta narración formalista son las partes. Ni se ven en el proceso, ni la importancia de su suerte en

Page 163

el juicio suele preocupar a los juristas volcados a los textos. Las partes son los grandes ausentes en los planteamientos jurídicos formalistas e incluso, en demasiadas ocasiones, en los juicios.

En este escenario el jurista y el juez no desaparecen, pero su función y actividad se trivializan y mal entienden. Esto ha preocupado a pensadores como Kronman (1999: 235), para quien:

Más allá de un cierto punto, y ésta es la idea que me obsesiona, la racionalización del derecho nos puede convertir a todos, a ios que enseñan derecho tanto como a los que lo hacen y lo practican, en funcionarios burocráticos, expertos sin personalidad cuyo trabajo requiere conocimiento, precisión e imparcialidad, pero nunca juicio en el sentido en el que he usado el término aquí.

No es momento de explicar las deficiencias teóricas del modelo exegético de la interpretación jurídica; las exposiciones del magistrado Castillo y del maestro Berumen aportan suficientes elementos para apreciar que esa visión es falsa en lo descriptivo e insuficiente en lo normativo; es decir, no describe correctamente lo que en realidad suele pasar en la interpretación jurídica, ni da criterios justificados para efectuarla de ese modo.

Entonces, si mi descripción no es exagerada, reducir el foco de atención de los juristas a las leyes y a los tecnicismos los protege de la necesidad de encarar su responsabilidad, y la terrible descripción que Kafka hace de la vida de José K. encarna el ideal que Juan Carlos Onetti atribuye al arte: mentir bien la verdad.

La distorsión reduccionista que se hace de la teoría pura de Kelsen es prueba de esta grave situación. Kelsen reconoce que el problema de la aplicación y de la interpretación jurídica excede los planteamientos que la ciencia puede hacer; reconoce su dimensión valorativa y con rigor metódico excluye este problema de su teoría; reconoce incluso que la aplicación de normas inconstitucionales puede romper la armonía del ordenamiento por virtud de la llamada cláusula alternativa tácita, lo que hace patente el carácter determinante de la aplicación en el significado práctico del derecho (1979).

Page 164

El problema por lo tanto no está en la obra de Kelsen. No está en excluir del objeto de una teoría científica el problema de la aplicación y de la interpretación. El problema está en excluirlo de la conciencia de quienes interpretan y aplican el derecho. Esta hemiplejia metodológica que se arropa en un Kelsen distorsionado (e imagino que desesperado), hace que los especialistas en derecho seamos, en demasiadas ocasiones, los menos aptos para comprender la complejidad de lo que el derecho es y de cómo se concreta a partir de su aplicación. Otra vez Kafka:

Si todo el mundo procura conocer la ley -dice el hombre- ¿cómo es que desde hace tanto tiempo nadie más que yo te ha rogado que le dejes entrar?" El guardián ve que el hombre está seguro de su fin y, para alcanzar su tímpano muerto, le ruge al oído: "Nadie más que tú tenía derecho a entrar aquí, pues esta entrada está hecha para ti; ahora me marcho y cierro (Kafka, 1978: 200).

Partiendo de una visión más atenta a los hechos sociales, a lo que acontece con el derecho vivo, el inicio del siglo XX dio una respuesta con mayor capacidad explicativa al fenómeno de la aplicación e interpretación del derecho; es una respuesta más reveladora, pero con efectos normativos peligrosos.

Bajo la influencia de los modelos empíricos de la ciencia, lo que la teoría del derecho ha de hacer de acuerdo con esta corriente de pensamiento (Holmes, Frank, Cohén), es describir la realidad jurídica y predecirla; así los textos legales pasan a segundo plano y lo que sucede en los hechos al primero (Jerome, 1991). A partir de ese punto el derecho, su interpretación y la jurisdicción aparecieron retratados como fenómenos de orden psicológico, motivacional; como fenómenos eminentemente subjetivos y más atados a circunstancias emotivas y fácticas que a textos normativos. Es la idiosincrasia del juez, su simpatía por cierta causa, su estrategia de ascenso en el poder judicial, sus afinidades o compromisos políticos o la corrupción (o lo que desayunó en la mañana) (Kosinski, 1997: 71 y ss.) lo que determinan, a fin de cuentas, su interpretación de las leyes y precedentes. Esto es sumamente

Page 165

grave porque la interpretación de las normas y la construcción judicial de los hechos (realidades virtuales en los juicios), a su vez influyen decisivamente en el sentido de la sentencia.

Con este enfoque realista no hay espacio para la argumentación jurídica crítica o normativa. Es decir, se puede explicar la actuación judicial en función del arreglo de sus determinantes fácticos, pero no es posible justificar (ni criticar por ende) racionalmente la elección de las normas a ser aplicadas, la elección de una interpretación de ellas de entre varias posibles y la prueba y calificación de los hechos relevantes. De esta suerte, en el modelo realista la argumentación no tiene por función efectiva demostrar la validez o invalidez de la sentencia, sino siempre legitimarla ocultando su sustrato subjetivo, contingente e incierto. En breve: para esta visión realista la argumentación jurídica no es demostrativa sino retórica.

Si la retórica se nos presenta con apariencia de objetividad para cumplir su función, no sería de extrañar que el derecho, que parece creado para controlar al poder desnudo, opere exactamente para servirlo más eficazmente.

Por eso la historia no termina ni puede terminar aquí. Si como decía el Cardenal Newman: "Las herejías son verdaderas en lo que afirman y falsas en lo que niegan", queremos conjeturar que acierta el realismo al afirmar la presencia de elementos empíricos que influyen en la aplicación del derecho, y desacierta al negar que también entren en juego consideraciones normativas y de racionalidad crítica. Desacierta sobretodo al negar que dichas consideraciones deben entrar en juego.

En efecto, explicar en cierta medida cómo son, de hecho, los procesos de decisión jurídica, no implica necesariamente descalificar cualquier argumento acerca de cómo deben ser; de cuándo son no sólo explicables, sino también justificados, legítimos, válidos. Este segundo planteamiento es ineludible. Permítanme insistir en que lo que está en juego no es el triunfo de una escuela o teoría jurídica sobre otra, sino las vidas de las personas que son partes de los juicios y en cuyo nombre intento dirigirme a ustedes esta tarde. ¿Cómo aceptar, cómo confiar en un proceso judicial como el descrito por este enfoque realista?; ¿no aparece el proceso como un mal mayor, sin justificación alguna para

Page 166

quien pierde el juicio?; ¿no se parece esto a la felicidad del malvado a que aludía Ciorán?

Para las partes, por regla general, los juicios son demasiado delicados en su vida como para que están controlados por la azarosa subjetividad de los juristas sin más:

Leamed Hand, que fue uno de los mejores y más famosos jueces norteamericanos, dijo que le temía más a un juicio que a la muerte o a los impuestos. (Dworkin, 1988: 15)

Por tanto, para las partes, juristas y jueces debemos ofrecer más que la imprevisibilidad e ilegitimidad de procesos retóricos disfrazados de sublimidad técnica.

Esto nos lleva a plantear algunas preguntas fundamentales: ¿es posible limitar o controlar la subjetividad en la aplicación del derecho?; ¿cómo hacerlo?; ¿qué grado de racionalidad podemos dar a las resoluciones?; ¿qué grado de legitimidad, de justicia, de lealtad al derecho y a su misión en la sociedad?

Me temo que plantear estas preguntas importantes, vitales, y buscar responderlas ordenada e informadamente nos obliga a teorizar. Aunque no nos guste la palabra. Por ello estoy convencido que el jurista, si quiere serlo a plenitud, no puede alejarse ni de la práctica del derecho ni de la Teoría y Filosofía del Derecho.

Pero lo que necesitamos teorizar para responder a las demandas de las partes no son abstracciones inconexas de la realidad (Kant, 1986: 3-4)⁴, sino esos problemas planteados de los que depende que podamos luchar por medio del derecho contra el mal: contra la felicidad del malvado, contra la derrota de Dios. Tenemos la responsabilidad de teorizar sobre cómo cumplir de la mejor manera nuestra responsabilidad

Page 167

como jueces y juristas con los demás y con nosotros mismos; como bien dice Robert Gordon:

No se trata, en absoluto, de que los prácticos estén en contra de la teoría. Están ávidos de una teoría que pueda darle sentido a sus prácticas; que les proporcione un orden significativo dentro de parámetros más amplios de cambio histórico o de estructuras de acción social; que los ayude a resolver el etemo dilema de si es contradictorio o no ser un "abogado radical", de si el medio en que trabajamos termina inevitablemente corrompiéndonos, de si nuestras victorias son a la larga derrotas y nuestras derrotas, victorias; que sugiera qué tácticas intentar poner en práctica en el ilimitado océano de mezquindad y limitaciones que nos rodea. (2001: 325)

Ha de teorizarse normativamente sobre la interpretación y sobre la aplicación del derecho porque debe actuarse éticamente. Nótese que vistas así la teoría y la crítica del derecho se presentan como un medio y no como un fin; la meta es una realidad mejor (o menos horrible, como dice Atienza), y ello demanda acción, acción racionalmente decidida y justificada. El jurista y señaladamente el juez, tenemos un ineludible compromiso ético que hace necesaria la reflexión y la acción comprometida. En palabras de Muguerza;

A título de conclusión, lo único que se me ocurriría decir a mí es que la conciencia, la conciencia moral del juez no es algo que éste pueda colgar en el perchero, como hace con el abrigo, al vestirse la toga y pasar a la sala donde aplica la ley. El imperio de la ley es, desde luego, una de las más trascendentales conquistas que nos ha legado la modernidad y a la que en modo alguno habrá que renunciar en estos tiempos...(1998: 207-08)

Si las decisiones involucradas en la aplicación del derecho requieren una justificación y deben tomarse con conciencia moral, el planteamiento teórico cambia totalmente. Ya no se trata sólo de describir los resortes empíricos que de hecho inciden en la interpretación; el imperativo es, por el contrario, reconocer la existencia de influencias fácticas (que constituyen su contexto de descubrimiento) y, sobre todo plantear

Page 168

cuándo una decisión jurisdiccional o interpretativa es justificada o es criticable (contexto de justificación).

De esta manera las teorías realistas no son refutadas en su afirmación fundamental. Son acotadas en su alcance y lo que se objeta es su adopción excluyente o reduccionista.

Considero que este giro metodológico es mucho más acorde a la exigencia que la sociedad hace al derecho y que las partes hacen a sus abogados, a los jueces y a los legisladores. Es decir, es acorde a la imperiosa necesidad de que las instancias de aplicación del derecho reconozcan y controlen críticamente las influencias metanormativas a que están sujetos y de que favorezcan las resoluciones más justificables desde el punto de vista racional y ético.

En este enfoque, el derecho recupera la complejidad que otros modelos teóricos disuelven artificialmente para acotar el objeto de estudio de las distintas disciplinas jurídicas. Es decir, ya no se trata de hacer una sociología del derecho como comportamiento, ni una teoría del derecho como sistema normativo, ni una ética jurídica del derecho como medio para la consecución de fines y valores. Se trata de aplicar el derecho, y para hacerlo hay que empezar por reconocer y ordenar el juego de todos sus diversos componentes (Grossi, 1996: 41)⁵. Así lo hace la teoría de Ferrajoli según Bobbio, para quien:

Todo este amplio discurso se desenvuelve de forma compacta entre la crítica de los fundamentos gnoseológicos y éticos del derecho penal, en un extremo, y la crítica de la praxis judicial de nuestro país, en el otro, huyendo de los dos vicios opuestos de la teoría sin controles empíricos y de la práctica sin principios, y sin perder nunca de vista, no obstante la multiplicidad de los problemas afrontados y la riqueza de la información, la coherencia de las partes con el todo, la unidad del sistema, la síntesis final (1995: 13).

La aplicación del derecho, de este modo, debe apegarse a las reglas positivas que inciden en su relativa previsibilidad y en su base democrática; debe estar atenta a las circunstancias en que la norma se

Page 169

aplica y en los efectos de su puesta en práctica y; desde luego, debe iluminarse de principios, fines y valores necesarios para su legitimidad intrínseca. Como estos diversos aspectos no siempre apuntan en un mismo sentido, se requiere también de fórmulas o soluciones para armonizar tanto cuanto sea posible estas tres dimensiones de lo jurídico, e incluso para optimizar la presencia de principios válidos y excluyentes en algún grado entre si. La justificación racional de estas fórmulas y de la manera de seleccionar, establecer y armonizar los diversos elementos en juego, es la tarea central de la argumentación jurídica. El análisis racional y general de dichos procesos de justificación, se conoce como Teoría de la Argumentación Jurídica. Festejo que el Poder Judicial Federal por medio de su Instituto de la Judicatura dedique estas jornadas a este difícil e imprescindible tema.

Por ejemplo, ha sido Ronald Dworkin quien ha enfatizado la interrelación de elementos normativos (reglas) y de elementos morales implícitos en el sistema jurídico o en su teorización (principios), en la aplicación del derecho. Para él en la aplicación del derecho el juez requiere las virtudes de un Hércules para articular ambas vertientes en una situación concreta y para hacerlo de la mejor manera posible, para hallar la solución correcta incluso en los casos más difíciles. Este modelo de interpretación parte de un concepto de derecho que no se agota en la positividad de las normas promulgadas, sino que también se compone de principios metapositivos que pueden ser la clave en la definición del fallo judicial (1989).

El reto mayor está en demostrar que esos principios metapositivos y los argumentos de apliación no son idiosincrásicos. Está en ofrecerle a las partes en el juicio y a la sociedad una respuesta o una solución que no quede determinada por preferencias subjetivas, estados de ánimo, ideologías, estrategias burocráticas y de otras influencias empíricas, en toda la medida posible. Está, pues, en ofrecer una sentencia justificada.

Este problema de la justificación es sumamente complejo, dada la existencia de interpretaciones alternativas, de posibles dificultades en la elección de la norma aplicable, de la incertidumbre sobre la actualización de los supuestos normativos, de la necesidad de calificar los hechos probados, de las diversas consecuencias previsibles del fallo y de la posibilidad de inferir del sistema principios opuestos o excluyentes. Por ende, la justificación no se limita a fundar el criterio

Page 170

de la resolución en una norma o en un principio. Además hay que demostrar que tales eran la norma y el principio que debían aplicarse y que su interpretación es adecuada, buscando fórmulas de ponderación que permitan atender a principios diversos u opuestos, arreglándolos de manera que el sacrificio de ellos sea el menor posible.

Si estamos de acuerdo en que este ejercicio es necesario para justificar las resoluciones judiciales, tendremos que reconocer que la argumentación es un elemento decisivo en la aplicación del derecho. Bajo esta premisa Robert Alexy va más allá que Dworkin cuando afirma que, por tanto, el derecho no sólo se compone sólo de normas y principios, sino que también incluye a los procesos argumentativos como elemento constitutivo (1989).

El debate no termina aquí. Siguiendo la distinción weberiana entre éticas de responsabilidad y éticas de principios, la argumentación puede optar por priorizar la consideración de las consecuencias prácticas para decidir una resolución o por priorizar su adecuación a exigencias normativas abstractas, independientemente de las consecuencias.

Este contraste nos permite comparar, por ejemplo, la visión deontologista de Dworkin, orientada hacia los principios, con la visión pragmatista de Richard Posner, orientada a la eficiencia práctica de las resoluciones (1990), como se aprecia en el siguiente texto de Jochen Schneider, y Ulrich Scnroth:

Al inteipretar las normas legales, el juez se encuentra con el problema de la concreción de las mismas, esto es, el problema de disponer de criterios en virtud de los cuales sea posible el tránsito de la norma al caso concreto, y ello de manera que pueda generar consenso. A la hora de imponer la consecuencia jurídica o sanción, el juez habrá de tener en cuenta diferentes problemas; por ejemplo, tendrá que averiguar el alcance del daño causado, calcular las expectativas de rentas, plantear propósitos de tipo social y de tipo individual, y sopesar los diferentes objetivos que se persiguen con las decisiones judiciales (Schneider, 1992:400-01).

Quizás comparten mi sospecha de que no es posible preferir unas consecuencias sobre otras si no contamos con criterios de valoración no instrumentales (para evitar un regreso al infinito), y de que tampoco es consistente adherirse a valores y a principios con indiferencia respecto a sus consecuencias en la realidad. Si estamos de acuerdo en esto

Page 171

también coincidiremos en renegar de consecuencialismos puros y de deontologismos excluyentes, lo que deriva en un nuevo problema; el de articular ambas referencias en los casos prácticos.