La llamada Reforma Constitucional Penal y la Inserción del Régimen de Privilegio para el Arrepentido Colaborador de la Justicia
| Autor | Roberto A. Ochoa Romero |
| Cargo | Profesor Investigador Titular de la Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo. |
| Páginas | 109-126 |
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La delincuencia organizada es un fenómeno criminal de grandes alcances que en nuestros días ha presentado un crecimiento exponencial, debido, particularmente, a las grandes ganancias que arrojan las diversas actividades delictivas que son objeto de estas organizaciones.
El crecimiento de este fenómeno se debe, igualmente, a una novedosa capacidad de reclutamiento cada vez más eficaz, que ha supuesto, incluso, la integración a sus filas de un gran número de individuos, -especialmente ex integrantes de las fuerzas armadas nacionales y extranjeras-, que le ha permitido alcanzar una mayor capacidad de acción y, consecuentemente, de afectación a la práctica mayoría de bienes jurídicos tutelados por la legislación penal. Su capacidad de lesión, cada vez mayor, ha alcanzado a un gran número de países y, sin duda, ha trastocado los valores fundamentales del régimen democrático2.
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Por otro lado, el referido crecimiento del crimen organizado en nuestros días parece ser consecuencia, -no sólo, como hemos dicho, de su altísima capacidad económica, de sus novedosos métodos de reclutamiento y de la diversificación de los instrumentos y técnicas utilizados para la comisión de delitos de claro trasfondo económico-, sino, especialmente, de una añeja y generalizada desatención del fenómeno, lo que ha permitido que los objetivos que nutren el origen y la continuidad de tales organizaciones, como son la obtención de grandes ganancias, el control de territorios y de importantes parcelas de poder, se logren con mayor facilidad.
No obstante, -al margen de su clara etiología, y desde una perspectiva estrictamente fáctica-, lo cierto es que la delincuencia organizada trae aparejada una particular y muy peculiar peligrosidad en orden a las características que lo distinguen de otros comportamientos delictivos comunes; lo que hace cada vez más complicado su combate. Entre tales características destacan: la fungibilidad o el intercambio de sus miembros (que permite el aseguramiento de sus objetivos prioritarios), su estructura sólidamente jerarquizada y su gran potencial económico y bélico pero, sobre todo, llama la atención su hermética y, sin duda, muy eficiente organización basada, entre otros factores, en el temor que produce a sus miembros la injustificada suspensión de la ejecución del delito (que se entiende como desobediencia), la subversión y, muy especialmente, la traición del grupo criminal.
Ante la complejidad que, -dadas las particulares características del fenómeno-, representa el combate al crimen organizado, muchos países, -por ejemplo España e Italia3 -, se han visto en la necesidad de adecuar sus legislaciones penalesPage 111y procesales penales con la finalidad de poder enfrentar a estas nuevas formas de criminalidad con tintes empresariales. Así, se han creado distintos cuerpos legales y modificado otros ya existentes, con el ánimo de permitir a las autoridades encargadas de la persecución y posterior procesamiento de los miembros de grupos delincuentes organizados, realizar investigaciones más profundas y eficaces que puedan traducirse en el debilitamiento y desintegración de estos grupos criminales.
Signos inequívocos de la esbozada tendencia político criminal han sido, por una parte, la inopinada introducción en la legislación penal especial, -especialmente en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada-, de ciertos instrumentos de investigación, procesamiento y sanción del crimen organizado, y por otra, la pretendida adecuación, -a los efectos de reducir las implicaciones garantistas de tales previsiones-, entre la legislación penal especial y las exigencias propias de un Estado social y democrático de Derecho. Y es que resulta prácticamente imposible lograr una mayor o menor armonía entre las garantías que prevé nuestra Constitución General en materia penal y las necesidades de un Estado completamente incrusto en una clara situación de excepción, lo que sugiere operar bajo el más puro pretexto de la seguridad colectiva por encima de la dignidad de la persona ahora denominada enemigo4
Efectivamente, la introducción de novedosos instrumentos de investigación y procesamiento de delitos en materia de delincuencia organizada, -la mayoría de ellos diseñados muy al margen de sus implicaciones garantistas-, han venido a contaminar el ámbito del debido proceso penal y, por otro lado, evidencian la incapacidad del sistema penal ordinario para hacer frente a nuevas formas de criminalidad con tintes empresariales. Algunos de tales instrumentos legales de combate al crimen organizado, cuya constitucionalidad sigue en discusión son: el arraigo, la infiltración de agentes5 (por cuanto supone el otorgamiento de cierto valor probatorio a la información obtenida bajo la ejecución del mandato de investigación bajo identidad reservada), las entregas vigiladas, la intervención de comunicaciones privadas y, por supuesto, la ya conocida y no poco controvertida figura del arrepentido colaborador de la justicia6 .
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A pesar de que muchas de las figuras que novedosamente vienen a facilitar, -por así decir-, el combate al crimen organizado, hayan sido ya criticadas ampliamente por su falta de congruencia con ciertos principios fundamentales del derecho y proceso penal modernos7, como son, el principio de presunción de inocencia, el principio de igualdad, el de seguridad jurídica y legalidad, así como el de proporcionalidad8, en México hemos asistido recientemente a la inserción de muchos de tales instrumentos en la Constitución General de la República a través de la denominada "reforma constitucional penal", la cual cuenta todavía con siete años de vacatio legis.
Hace poco más de un año, el día 18 de junio del año 2008, se publicó en el Diario Oficial de la Federación un Decreto a través del cual se reforman los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y XXIII del artículo 73; la fracción VII del artículo 115 y la fracción XIII del apartado "B" del artículo 123, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Dentro de tal paquete de reformas constitucionales, -comúnmente conocido como reforma constitucional penal-, se integraron un sinnúmero de figuras de corte sustantivo y procesal, -algunas de novedosa manufactura-, que sin duda vienen, entre otras cosas, a preparar el terreno de lo que será nuestro nuevo sistema procesal penal acusatorio y de paso a justificar las previsiones legales enfocadas al combate del crimen organizado.
De la mano de tales previsiones, se incorporaron al texto constitucional, naturalmente, diversos principios de indispensable existencia y rigor para cualquier sistema de justicia penal que se entienda social y democrático; principios cuya existencia y alcances habían tenido que ser derivados, por así decir, de la interpretación sistemática y teleológica de diversos preceptos constitucionales, muchas veces con resultados poco felices. Dos de esos principios fundamentales son, por referirPage 113algunos, el de presunción de inocencia9 y el de proporcionalidad de las penas10 , -ambos de indudable alcance sustantivo penal-, que se encuentran contenidos en la reforma, respectivamente, en los artículos 20 apartado "B" fracción I y 22 primer párrafo de la Constitución General de la República.
Efectivamente, hasta hace no mucho tiempo el procedimiento de averiguación previa y, naturalmente, el proceso penal mexicano, funcionaban sin la existencia y, sobre todo, sin el direccionamiento sustantivo e instrumental de un principio toral como lo es el de presunción de inocencia. Su ausencia o, si se prefiere, su indeterminación en el texto constitucional, provocaba un alto índice de inseguridad jurídica para el ciudadano que enfrentaba un proceso penal, el cual quedaba abandonado a las muchas veces irrestrictas, o bien, ilimitadas facultades del Ministerio Público, y peor aún, a una maquinaria penal que operaba con supuesta normalidad bajo un principio generalmente aceptado de presunción de culpabilidad. La anticipada inversión de la carga de la prueba para ciertos tipos penales, así como la previsión de conductas criminales que operan bajo dicha presunción de culpabilidad, son muestras de ello.
Por lo demás, esta importante reforma constitucional comporta, fundamentalmente, la modificación y adecuación de distintos preceptos que tienen directa injerencia en el proceso penal, creando dentro de la tradición jurídica mexicana, novedosas instituciones de gran trascendencia como los jueces de control, los jue-Page 114ces de instrucción, los de ejecución de sentencia, las audiencias de juicio oral, que entre otras, transforman nuestra cotidiana visión de la justicia penal.
Sin embargo, aún y cuando tales figuras han sido verdaderas conquistas de la sociedad moderna en países en los que se aplica desde hace muchos años el proceso penal acusatorio, en México su regulación se encuentra completamente huérfana. Ello implicará un mayor esfuerzo en la implementación y, por otro lado, en la adecuación de las instituciones ordinarias de procuración y administración de justicia penal, de cara a la correspondencia que debe existir entre la realidad normativa y la todavía utópica realidad social.
No podemos negar que la reforma constitucional penal integra importantes avances en el plano de lo procesal penal. Los principios informadores del proceso penal acusatorio, ente ellos los de publicidad, contradicción, inmediación e igualdad procesal y, en definitiva, la novedosa estructura propuesta para delinear en tales condiciones el funcionamiento del poder...
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