La primacía del poder sobre el derecho: la concepción schmittiana del derecho
| Autor | Lorenzo Córdova Vianello |
| Páginas | 177-209 |
V. LA PRIMACÍA DEL PODER
SOBRE EL DERECHO: LA CONCEPCIÓN
SCHMITTIANA DEL DERECHO
1. KELSEN Y SCHMITT FRENTE A LA CRISIS
DEL JUS PUBLICUM EUROPAEUM
La concepción del derecho y de la política de Carl Schmitt es
antitética respecto de la sostenida por Hans Kelsen. Para reto-
mar la metáfora de Norberto Bobbio acerca de los posibles ti-
pos de relaciones entre el derecho y el poder, los dos pensado-
res pueden ser considerados como las dos caras de la misma
moneda.1Si la teoría pura del derecho, con su norma funda-
mental como pilar del entero sistema jurídico, es paradigmáti-
ca entre las teorías en las cuales el derecho prevalece sobre el
poder, el pensamiento de Schmitt, que postula al poder sobe-
rano, que se manifiesta en el caso de excepción, como la ver-
dadera esencia del Estado, es igualmente emblemático entre
las teorías que subordinan el derecho al poder. No es casual
que las tesis sostenidas por Kelsen representen los puntos de
referencia en contra de los cuales Carl Schmitt polemiza cons-
tantemente en sus escritos. Schmitt y Kelsen son, respectiva-
mente, los autores ejemplares de dos distintas concepciones
del mundo, de la política y del derecho, fundadas en bases to-
talmente diversas y contrapuestas entre sí:2el absolutismo au-
tocrático y el relativismo democrático.
177
1Cfr. supra, “Introducción”.
2Cfr. A. Carrino, “Scienza e democrazia. Il decisionismo critico di Hans Kel-
sen”, Democrazia e diritto, XXXI, núm. 4, julio-agosto de 1991, pp. 274 y ss.
El pensamiento de Carl Schmitt fue profundamente in-
fluenciado por la realidad histórica de Alemania en la etapa
inmediata posterior a la Primera Guerra Mundial.3En ese pe-
riodo, el problema de la relación entre el poder y el derecho
se encontró en el centro del interés científico como nunca an-
tes.4La “crisis de la política” que caracterizó el final del Se-
gundo Reich alemán al término de la Primera Guerra Mundial
empujó a muchos autores —entre los cuales encontramos a
Max Weber, que constituye una referencia importantísima
para la obra de Schmitt— a reflexionar sobre las estructuras y
losmecanismosdelEstadomoderno.
5Esta renovada búsque-
da de los fundamentos de la política fue conducida por los ex-
ponentes de un importante filón del pensamiento, a través de
la crítica del normativismo jurídico, del cual el joven Kelsen
era uno de los representantes más notorios. Entre estos auto-
res resaltan, de manera particular, Hermann Heller, Rudolf
Smend y el mismo Carl Schmitt: pensadores muy diversos en-
CARL SCHMITT178
3Cfr. L. Albanese, Il pensiero politico di Schmitt, Roma-Bari, Editori Laterza, 1996,
p. 3; véase también P. Petta, “Kelsen, Schmitt e il ‘Custode della Costituzione’”, Storia
e Politica, XVI, fasc. III, septiembre de 1977, pp. 523 y ss.; G. Balakrishnan, “La crisis
de la razón política”, en G. Medina y C. Mallorquín (coords.), Hacia Carl Schmitt: ir-re-
suelto, México, Antonio Grasmci-Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, 2001,
pp. 19-38. Una interesante reconstrucción del pensamiento de Schmitt a partir de los
acontecimientos históricos y de las vivencias del propio autor es realizada por Jesús
Silva-Herzog Márquez en su capítulo “Una ciencia de la ilegalidad”, en J. Silva-Her-
zog Márquez, La idiotez de lo perfecto. Miradas a la política, México, Fondo de Cultura
Económica, 2006, pp. 13-43.
4Cfr. A. Caracciolo, “Presentación” a C. Schmitt, Dottrina della costituzione, Milán,
Giuffrè, 1984, pp. VII yVIII.
5En este sentido, Weber afirmaba en un ensayo que tuvo una notable influencia
que: “En un Estado moderno, el poder real no se ejercita ni en los discursos parlamen-
tarios ni en las enunciaciones de los soberanos, sino en el ejercicio cotidiano de la admi-
nistración; está necesaria e inevitablemente en las manos de la burocracia” (M. Weber,
“Parlamento e governo nel nuovo ordinamento della Germania”, en ibid., Parlamento
e governo nel nuovo ordinamento della Germania e altri scritti politici, Turín, Einaudi, 1982,
p. 80).
tre sí, pero identificados por la común animadversión frente al
formalismo jurídico y, en particular, el kelseniano.6
Para Carl Schmitt, Kelsen es el máximo exponente de la
teoría del derecho del liberalismo burgués, expresión de la fase
de decadencia del jus publicum europaeum. Con esta noción,
Schmitt designa
a aquella individualidad histórica que es la época del nacimien-
to y consolidación del Estado moderno que tiene origen en la
edad de las guerras civiles de religión del siglo XVI y que llega a
su disolución en el siglo XX. La misma condensa en una fór-
mula preñada, el doble significado de derecho público de los Es-
tados europeos y de derecho público entre los Estados europeos.7
La crisis de esta fase histórica se manifiesta, según Schmitt,
tanto en el ámbito del derecho interno como el del derecho
externo o internacional:
por un lado, la formación de agrupamientos infraestatales dota-
dos de autonomía política conduce a la aniquilación de la sobe-
ranía (interna), por el otro, la transferencia del poder de condi-
cionar a la política mundial a potencias extraeuropeas disuelve
LA PRIMACÍA DEL PODER SOBRE EL DERECHO 179
6Cfr. A. Caracciolo, op. cit., pp. IX y ss. Sobre las críticas de Hermann Heller,
Rudolf Smend y Carl Schmitt al normativismo kelseniano véanse, en particular,
C. Rohersen, “Le critiche a Kelsen durante la Repubblica di Weimar”, Rivista Interna-
zionale di Filosofia del Diritto, IV serie, núm. LXVII, abril-junio de 1990, pp. 305-307;
T. E. Frosini, “Costituzione e sovranità nella dottrina della Germania di Weimar”, Il
Politico, LXI, núm. 1, enero-marzo de 1996, pp. 95-127. Véanse, además, P. Pasqui-
no, “Hermann Heller: sovranità e rappresentanza”, en G. Gozzi y P. Schiera (eds.),
Crisi istituzionale e teoria dello Stato in Germania dopo la Prima guerra mondiale, Bolonia, Il Mu-
lino, 1987, pp. 35-50; M. Fioravanti, “Kelsen, Schmitt e la tradizione giuridica dell’
Ottocento”, en G. Gozzi y P. Schiera (eds.), op. cit., pp. 51-103; J. Luther, “Rudolf
Smend: genesi e sviluppo della dottrina dell’integrazione”, op. cit., pp. 177-206.
7P. P. Portinaro, La crisi dello jus publicum europaeum. Saggio su Carl Schmitt, Milán,
Edizioni di Comunità, 1982, p. 11.
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