Positivismo y convencionalismo

AutorRamón Ortega García
Páginas27-95
JURÍDICA DE LAS AMÉRICAS
Capítulo I
POSITIVISMO Y CONVENCIONALISMO
I. LOS ORÍGENES DEL CONVENCIONALISMO EN LA TRADICIÓN
IUSPOSITIVISTA: LA TEORÍA DEL DERECHO DE H. L. A. HART
En este primer capítulo me propongo examinar la idea de convención social
en el marco de la teoría del derecho contemporánea, desde sus orígenes remo-
tos hasta los desarrollos más recientes. Según creo, los antecedentes últimos
del convencionalismo jurídico pueden hallarse en la noción de regla social
de Herbert HART, tal como aparece elaborada en su más célebre obra, El
Concepto de Derecho. Es harto sabido que una regla social es entendida como
una práctica que combina dos elementos: una cierta conducta convergente
por parte de los miembros de un grupo social y una actitud específ‌ica asu-
mida por ellos en relación con esta conducta. Para que una regla social exista
no basta que los miembros del grupo en cuestión realicen la misma conduc-
ta durante un tiempo determinado, ni siquiera que esa conducta sea general,
uniforme y concordante; también es preciso que al menos algunos indivi-
duos consideren a este patrón de comportamiento como obligatorio. Qué ti-
po de razones sean las que lleven a los miembros del grupo a ver en el patrón
de comportamiento una norma de conducta obligatoria es una cuestión que
HART deja sin respuesta. Merece la pena advertir que ésta fue la posición ori-
ginal de HART plasmada en su principal obra El Concepto de Derecho. Años
más tarde, en el célebre Post Scríptum, HART hizo una precisión importante
sobre este punto, pues af‌irmó que sólo si entre las razones que alguien tiene
para seguir a una regla se encuentra el hecho de que todos los demás lo hacen,
entonces esa regla es una convención o regla convencional. De manera que en
el Post Scríptum hay una referencia expresa a la idea de que una regla social es
una convención sólo si en los hechos es practicada, lo que es tanto como de-
cir que la ef‌icacia de la regla aparece como una condición indispensable para
considerarla como una regla convencional. A partir de esta idea, autores con-
temporáneos como MARMOR y COLEMAN han visto en la regla de reco-
nocimiento una convención o regla convencional, si bien es preciso aclarar
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JURÍDICA DE LAS AMÉRICAS
COMPROMISO MUTUO Y DERECHO: UN ENFOQUE CONVENCIONALISTA
que entre ellos no existe un acuerdo sobre el tipo de convención social del que
depende la existencia del derecho. En el presente capítulo me propongo exa-
minar estos temas, asumiendo que la regla de reconocimiento de un sistema
jurídico es una regla convencional, entendida como una especie de regla so-
cial en el sentido que le ha dado HART.
1. LA NOCIÓN DE REGLA SOCIAL
En la primera edición de “e Concept of Law”5 no f‌igura el término “conven-
ción”, sino el de “regla social”. Este concepto aparece estrechamente conecta-
do con la idea de obligación (obligation). Porque aun cuando no toda regla so-
cial impone obligaciones, como las reglas de etiqueta o las reglas del lenguaje,
lo cierto es que toda obligación, según HART, necesariamente tiene su origen
en una de estas reglas. Para poder comprender este concepto, por tanto, me
parece pertinente examinarlo a la luz de la idea de obligación.
En el capítulo I de su libro, HART admite que en aquellos lugares donde
existe el derecho ciertas conductas humanas dejan de ser optativas y se tornan
obligatorias en algún sentido6. Si esto es así, ¿qué signif‌ica decir que alguien
tiene una obligación? Supóngase el conocido caso del asaltante que amena-
za a su víctima con disparar sobre ella si no le entrega el dinero. ¿Es correcto
af‌irmar que la víctima tiene la obligación de obedecer al asaltante? HART
parece creer que no. Es contraintuitivo decir que la víctima estaba obligada a
entregar el dinero. Parece más apropiado af‌irmar, en todo caso, que la víctima
se vio obligada a hacerlo. Para HART, existe una diferencia importante entre
af‌irmar que alguien tiene una obligación y af‌irmar que alguien se ve obligado
a hacer algo7. Esta última es una aserción acerca de las creencias o motivos de
una persona que no necesariamente implica la existencia de una obligación.
En el caso del asaltante, lo correcto es decir que la víctima obedeció la orden
porque creyó que sufriría un mal en caso contrario, y que la razón por la que
obedeció la orden fue para evitar de ese modo la consecuencia dañina (que
de otro modo sufriría). Ahora bien, para que esta aserción sea viable tienen
que cumplirse ciertas condiciones. Por ejemplo, está claro que sólo podemos
af‌irmar que la víctima se vio obligada a cumplir la orden del asaltante si, y
sólo si, la amenaza de inf‌ligir un mal era real. Pero no podemos hacerlo si el
asaltante amenazara a la víctima con pellizcarlo8. De igual modo, la aserción
5 HART, H.L.A., “e Concept of Law”, Clarendon Press, Oxford, 1961. Se cita por la tra-
ducción al castellano de Genaro R. Carrió, El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1990.
6 Dice HART: “La característica general más destacada del derecho, en todo tiempo y lugar,
es que su existencia signif‌ica que ciertos tipos de conducta humana no son ya optativos si-
no obligatorios, en algún sentido.” Ibidem, p. 7.
7 Ibidem, p. 103.
8 En palabras de HART: “Parece claro que no pensaríamos que B se vio obligado a entregar
el dinero si el daño con que se lo amenazó hubiera sido, de acuerdo con la apreciación co-
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JURÍDICA DE LAS AMÉRICAS
CAPÍTULO I – POSITIVISMO Y CONVENCIONALISMO
sería inviable a menos de que hubiera elementos para pensar que el asaltante
cumpliría su amenaza. Sólo en el caso de que ambas condiciones se tengan
por satisfechas, esto es, que la amenaza de inf‌ligir un mal sea real y que haya
razones para pensar que el asaltante la cumplirá, estaremos autorizados para
decir que la víctima se vio obligada a obedecer la orden del asaltante. Pero es-
to no es lo mismo que decir que estaba obligada o que tenía la obligación de
hacerlo. Porque las creencias o motivos de una persona no son condiciones
necesarias ni suf‌icientes para justif‌icar la aserción de que ella tiene la obliga-
ción de comportarse de cierta manera. Según HART, la teoría descrita es in-
correcta porque def‌ine la obligación en términos de las creencias o motivos de
las personas. Por esto, autores como John AUSTIN han preferido dar cuenta
de esa idea prescindiendo de toda clase de hechos subjetivos; en su lugar, han
pretendido def‌inir la idea de obligación en términos de la probabilidad de
que la persona sufra un castigo o sanción en caso de desobediencia9. Desde
este enfoque, el enunciado que af‌irma que alguien tiene una obligación no
es interpretado como un enunciado psicológico, sino como una predicción,
a saber: la predicción de que un castigo o sanción serán aplicados en caso de
desobediencia. Esta posición ha sido considerada por sus defensores como la
única alternativa posible frente a las concepciones metafísicas de la idea de
obligación que la hacen aparecer como una especie de entidad cuya existen-
cia escapa misteriosamente al mundo de los hechos. Con todo, HART af‌irma
que existen poderosas razones para rechazar esta teoría de la obligación. La
objeción fundamental que él hace es que oscurece el hecho de que, allí donde
hay reglas, las desviaciones no son únicamente el presupuesto para predecir
que sobrevendrán ciertas reacciones hostiles, sino que son el fundamento que
permite justif‌icar tales reacciones10. Es decir, la teoría para la cual tener una
obligación equivale a af‌irmar que la persona sufrirá un mal en caso de des-
obediencia no permite explicar lo que HART denomina el “aspecto interno”
de toda regla, esto es, el hecho de que las reglas son vistas como estándares de
la conducta propia y ajena, que es una actitud específ‌ica asumida por ciertos
miembros del grupo social. Más adelante volveré sobre este punto.
Hay una segunda objeción que afecta a la teoría que se comenta. Si el
enunciado que af‌irma que tener una obligación signif‌ica que es probable que
la persona sufra una castigo o sanción en caso de que no obedezca, entonces
sería contradictorio decir que, teniendo la obligación de hacer algo, en los he-
mún, un daño trivial en comparación con las desventajas o consecuencias serias, para B o
para otros, de acatar las órdenes. Tal sería el caso, por ejemplo, si A simplemente hubiera
amenazado a B con pellizcarlo.” Idem
9 Escribe HART: “Algunos teóricos, entre ellos Austin, advirtiendo quizás la general irre-
levancia de las creencias, temores y motivos de una persona respecto de la cuestión de si
ella ten ía la obligaci ón de hacer algo, han def‌inido esta noción no en términos de esos
hechos subjetivos, sino en términos de la probabilidad o riesgo de que la persona que tie-
ne la obligación sufra un castigo o un “mal” a manos de otros en caso de desobediencia.
Ibidem, p. 104.
10 Ibidem, p. 105.

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