Perspectiva de género e interpretación judicial

Hace ya tres años que, en la Barra Mexicana "Colegio de Abogados", titulé una intervención en ese foro con el mismo título que hoy distingue este ciclo de conferencias: Juzgar con ojos de mujer. Y lo hice por el convencimiento que tengo, con el tiempo cada vez más acendrado, sobre la importancia que tiene la participación femenina en la impartición de justicia.

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Hoy son nuestros anfitriones miembros del Instituto de la Judicatura Federal quienes han retomado el título para llevar a cabo este evento, al que mucho agradezco me hayan invitado a participar.

El tema que hoy quiero tratar con ustedes es una mezcla medianamente homogénea de temas fundamentales para la teoría y la filosofía del derecho en nuestros días: hermenéutica, género y función judicial.

Esta ponencia pretende estructurar definiciones, conceptos e interrelaciones de estos temas y plantear algunos puntos de vista sobre ellos en la aplicación práctica de nuestra función que es administrar justicia.

En la primera parte, se pretende establecer lo que es la hermenéutica, para después relacionarla con la perspectiva de género y, particularmente con la función interpretativa que realiza el Poder Judicial.

Para ello, el análisis de los temas se hará desde dos perspectivas: una que llamaremos interna, que tiene que ver con el intérprete, su subjetividad, su experiencia, su propia individualidad, y se abocará, de manera fundamental, a la importancia actual de la judicatura y la naturaleza humana del juez, es decir, a la persona del intérprete. La segunda, tiene que ver con lo que habremos de denominar perspectiva externa, y se referirá al objeto de interpretación, es decir, a los elementos con los cuales se juzga y al objeto mismo que es juzgado.

En la segunda parte, hablaremos de la perspectiva de género ya trasladada al campo de los hechos y, particularmente, en qué lugar podemos situarla en nuestro sistema jurídico, para finalizar con algunas reflexiones respecto a la discrecionalidad judicial y el papel de la mujer como juzgadora.

En ese entendido, comenzaremos hablando del tema principal de esta ponencia: la hermenéutica.

La hermenéutica. Con frecuencia (Ferraris, 2000), se suele referir el origen de la hermenéutica a la sociedad griega de la antigüedad; puesto que, en ella, el arte de la interpretación (hermeneutike techné) designaba esa que supongo debe haber sido una divertida actividad: llevar el mensaje de los dioses a los hombres.

A este ámbito se refiere la etimología, que hace remontar la hermenéutica a Hermes, el mensajero de los dioses;² correspondiente en la

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mitología romana a Mercurio, dios de los intercambios y el comercio y protector de los ladrones, y en Egipto a Toth, inventor de la escritura.

En su origen, entonces, como nos dice Maurizio Ferraris (2000: 7), la hermenéutica no ocupa una posición eminente, porque el racionalismo griego la identifica con el ámbito de los conocimientos sibilinos, inciertos, con los vaticinios de los oráculos, que, como dijera un autor alemán de reciente éxito editorial (Schwanitz, 2002, nota 2),³ se parecen, por contradictorios, a las recomendaciones de una moderna comisión de expertos.

En fin, que la hermenéutica habrá de esperar a la expansión alejandrina de la cultura y la lengua griegas para que se le confiera un papel mucho más significativo, principalmente en la enmienda y glosa de textos corrompidos o lejanos en el tiempo, hasta llegar a la hermenéutica jurídica romana, nacida de proporcionar una recta interpretación de los códigos (Margadant, 1991).

Pero no es este el lugar para hacer una reseña histórica del paso de la hermenéutica por el pensamiento del hombre. Nuestro objetivo es, más bien, tratar de poner, como he dicho al principio, los conceptos y sus referentes fundamentales para después relacionarlos.

Así para Abagnano (1998: 603), la hermenéutica es una técnica cualquiera de interpretación, de manera que la asimila al término interpretación. Pero, ¿qué es interpretar? ¿En qué consiste ese objeto, materia prima de la labor jurisdiccional? ⁴

Antes de definir el término, es preciso tratar con ustedes algunos conceptos que habrán de ser útiles para entenderlo. Estos conceptos son:

Lenguaje jurídico y decisión judicial. La palabra es el principal instrumento de trabajo de un juez. Ya sea en sus sentencias, en las discusiones

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con sus colegas (si pertenece a un órgano colegiado) o en las discusiones académicas, los jueces imponen o dicen el derecho mediante las palabras, mediante el lenguaje. El lenguaje sirve también, entre otras muchas cosas, para prescribir, para dirigir. Este uso directivo del lenguaje, materializado en acciones lingüísticas conocidas como directivas o prescripciones, se distingue por estar formulado con la intención de influir en el comportamiento de otro (Nino, 1998: 64); pero de entre todos los tipos de directivas, las que tienen mayor fuerza son las que tienen que ver con las normas jurídicas.

Son normas, precisamente, la materia prima de que el juez dispone para llevar a cabo su trabajo.

Es con el lenguaje jurídico que el juez lleva a cabo su labor interpretativa, es con la ley, con preceptivas, con lo que el juez toma decisiones. "El análisis del derecho, en su forma más abstracta o general, tiene por objeto su fundamental aspecto lingüístico. El derecho que se expresa necesariamente por medio del lenguaje" (Capella, 1999).

Pero si el lenguaje común da lugar a problemas en cuanto a la determinación de su significado y, en consecuencia, a equívocos, cuanto más sucede con el lenguaje jurídico, que intenta ser un sistema de expresión de enunciados con determinadas características particulares. Los enunciados mediante los cuales se formulan las normas jurídicas suscitan, con mayor frecuencia, problemas de interpretación.⁵

En el mismo sentido se puede decir que el lenguaje tiene dificultades para expresar la igualdad entre los sexos. "Decimos campesino y campesina, trabajador y trabajadora. Es como si el hombre fuese el modelo de lo humano y la mujer una simple variación. En algunas lenguas se utiliza la misma palabra para decir humano y hombre, como si hombre designara la totalidad del género humano. En inglés man significa hombre y ser humano (y rights of man: los derechos del hom-

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bre); lo mismo significa homme en francés". La propia cultura, dice Schwanitz, parece ser machista y sexista.⁶

"El lenguaje sexista y los estereotipos de género basados en la exaltación de lo masculino y la devaluación de lo femenino, dice Karla Gallo, son elementos que contaminan a las normas dotándolas de componentes discriminatorios" (Gallo, 2002). "El lenguaje sexista y la sobre valoración de lo masculino respecto de lo femenino también se filtran en la tarea de interpretar la norma".

Entonces, señala esta joven jurista, es imperativo que esto no suceda porque el derecho, entre otras cosas, busca la consolidación y el respeto a los derechos humanos, entre ellos, los de las mujeres.

Esto, que pudiera parecer una obviedad, para los efectos de la interpretación judicial se torna fundamental: si es con el lenguaje que se juzga, y el lenguaje es sexista, entonces ¿se juzga con criterios sexistas?

Me parece que la perspectiva de género inicia un debate muy interesante al respecto, por lo que comienzo con una somera descripción de lo que quiero significar al referirme a ese término.

La perspectiva de género. Señala Mariblanca Staff Wilson,⁷ que la perspectiva de género se convierte en "una herramienta o mecanismo de análisis, que busca explicar el fenómeno de la desigualdad y de la inequidad entre hombres y mujeres. Y consiste en enfocar las cosas, situaciones o problemas, tomando en consideración la diversidad en los modos en que se presentan las relaciones de género en la sociedad; pero entendiendo a la vez la identidad de género, tanto de hombres como mujeres. En tanto que Karla Gallo dice que: "la teoría del género es un novedoso planteamiento doctrinario científico que permite entender lo

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que significa ser mujer y ser hombre a partir de la construcción de las identidades femenina y masculina surgidas de la socialización".

Perspectiva de género, bajo estas premisas, es un concepto que se refiere a la metodología y los mecanismos que permiten identificar, cuestionar y valorar la discriminación, desigualdad y exclusión de las mujeres, que se pretende justificar con base en las diferencias biológicas entre mujeres y hombres.

Y, por lo tanto, postulan quienes defienden esta postura: "La perspectiva de género como categoría analítica en la creación e interpretación jurídica es una vía confiable y segura para cumplir cabalmente con el principio de igualdad jurídica consagrado en nuestra carta magna".

De tal forma, podemos darnos cuenta de que la perspectiva de género es un novedoso planteamiento de interpretación judicial que pretende poner en manos de quienes realizamos esa labor, un nuevo elemento de juicio: esta perspectiva de género, este considerar las diferencias, no solamente sexuales, sino de roles y participación social, aplicándola en los casos prácticos que a diario resolvemos.

Pero siguiendo con el planteamiento inicial, quisiera terminar de enunciar los elementos esenciales de esta ponencia, para después hacer una serie de precisiones respecto a lo que opino en particular sobre la perspectiva de género en la impartición de justicia.

Por lo tanto, prosigo con lo que hemos denominado:

1. La perspectiva externa. El objeto de interpretación

El vocablo "interpretación" dice Ricardo Guastini, puede denotar bien la actividad o bien el resultado de esa actividad.⁸

En el ámbito del discurso jurídico, interpretar, tiene dos acepciones generales:⁹ en sentido estricto, interpretación "se emplea para referirse

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a la atribución de significado a una formulación normativa en presencia de dudas o controversias en torno a su campo de aplicación", interpretación significa "decisión en torno al significado no de un texto cualquiera en cualquier circunstancia, sino (sólo) de un texto oscuro en una situación dudosa"; por otra parte, en un sentido amplio, interpretación "se emplea para referirse a cualquier atribución de significado a una formulación normativa, independientemente de dudas y controversias". Bajo este enfoque, cualquier decisión en torno al significado de un texto, no importando si es o no claro, constituye interpretación.¹⁰

Luego, la interpretación constituye una actividad mental, un proceso intelectual, una actividad del espíritu, como suele decirse; pero, así considerada, la interpretación no sería susceptible de análisis lógico. Por ello, si se quiere someterla a ese tipo de análisis, conviene concebirla "no ya como una actividad mental, sino más bien como una actividad discursiva; o si se quiere, conviene examinar no la actividad interpretativa en cuanto tal, sino su producto literario". Desde esta perspectiva, "la interpretación toma relieve en cuanto expresión discursiva de una actividad intelectual: la interpretación es el discurso del intérprete".¹¹

Interpretar es discurrir y argumentar. Es por ello que los estudios relativos a la argumentación jurídica,¹² y singularmente judicial, así como a la posición y funciones que ocupan los tribunales en los sistemas normativos han ido adquiriendo una importancia singular.

Marina Gascón (1993: 9) lo atribuye a que, "de entre todos los operadores jurídicos, son los jueces los únicos que verdaderamente argumentan sus decisiones o, cuando menos, los que han ido produciendo un estilo más depurado y persuasivo.¹³

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La argumentación judicial, junto con la dogmática¹⁴ constituyen hoy el prototipo de la argumentación jurídica.

La creciente atención que se ha dado a la argumentación es un síntoma de las transformaciones que vienen sufriendo distintos paradigmas que tienen que ver con la justicia, pero, sobre todo, es un signo del cambio de percepción de nuestra cultura respecto de los jueces y sus decisiones.

Si tuviera que buscarse un culpable de esta preocupación, seguramente podríamos encontrar muchos; pero si hubiera que señalar un responsable principal "creo que habría un candidato indiscutible: la crisis de aquella imagen técnica de un juez ecuánime y sin pasiones que encontraba o, al menos, que siempre podía encontrar la respuesta ade

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cuada al caso enjuiciado. Desde aquella perspectiva, era el legislador y no el juez, la ley y no la sentencia, quien pronunciaba el fallo, con el auxilio, si se quiere, de la lógica o de algún otro método de interpretación considerado no menos seguro".

La argumentación es, entonces, la base de la decisión del juez, que se plasma en la sentencia, y la sentencia es la expresión del lenguaje jurídico, del idioma del juez, su modo de comunicarse. Las sentencias son, en principio, el medio a través del cual un simple enunciado normativo se convierte en una verdadera y auténtica norma de derecho positivo. (Guarnieri, 1999: 18)¹⁵

Es en este asunto -el de la determinación de la naturaleza cognoscitiva¹⁶ de la jurisprudencia- en el que comienzan las diferencias entre las principales corrientes de la filosofía del derecho, iuspositivismo y antipositivismo (término en el que pueden englobarse todas las tendencias contrarias al positivismo, como la del realismo jurídico de Dworkin,¹⁷ Rawls y Hart).

Para el iuspositivismo, la jurisprudencia, la actividad judicial, "consiste en un actividad estrictamente declarativa o reproductiva de un Derecho preexistente, es decir, en el conocimiento puramente pasivo y contemplativo de un objeto dado previamente; para los otros, consistiría en una actividad que es además creativa o productiva de un Derecho nuevo, o sea, el conocimiento activo que el mismo sujeto que contribuye a producir".¹⁸

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Resulta interesante conocer el porqué y el cómo se dio el paso de la concepción iusnaturalista originaria al positivismo jurídico, pues, de esta forma, podremos observar cual ha sido la posición del juez en relación a la creación del derecho antes y después del nacimiento del Estado moderno y podremos comprender en qué lugar se encuentra ahora.

El juez: ¿"boca" o "creador" de la ley? Antes de la formación del estado moderno, la sociedad estaba formada por una pluralidad de grupos sociales, cada uno de los cuales tenía su propio Derecho. El Derecho es un producto no del Estado, sino de la sociedad civil. El Estado primitivo no se ocupaba de producir normas, sino que dejaba su formación al desarrollo de la sociedad y, eventualmente, a quien debía decidir la norma aplicable a cada paso y resolver los conflictos existentes: el juez.

Con la aparición del Estado moderno, el Estado concentra todos los poderes, entre los que se encuentra, primeramente, el de crear derecho, monopolizando así la actividad de producción jurídica.

Este cambio del derecho no normativo al derecho normativo, y de la concepción dualista del derecho (derecho positivo y derecho natural) a la concepción monista, nos lleva, en consecuencia, a la sujeción del juez a un solo ordenamiento (el derecho positivo).

Antes de ello, el juez, en la resolución de las controversias, "no estaba obligado a escoger exclusivamente normas emanadas del órgano legislativo del Estado, sino que tenía una cierta libertad de elección en la determinación de la norma a aplicar" (Bobbio, 1998a: 46); podía echar mano de la costumbre, de las normas elaboradas por los juristas, o bien de la equidad, obteniendo la regla a aplicar a partir de la razón natural. Todas las anteriores eran para él "fuente del derecho".

Pero con la formación del Estado moderno del juez, de órgano libre pasa a ser un órgano del Estado, lo cual le transforma en titular de uno de los poderes estatales: el judicial; y le impone al mismo juez la resolución de las controversias aplicando sólo el derecho que surge del órgano legislativo o que pueda ser reconocido de alguna manera como

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emanado del Estado. El Derecho positivo es considerado el único aplicable por parte de los tribunales.

A pesar de todo ello, la concepción iuspositivista de la ciencia jurídica ha sufrido ya desde el siglo pasado una fuerte erosión, hoy en día, el realismo jurídico tiende a atribuir a la jurisprudencia la tarea de elaborar, a partir de una realidad (el derecho como dato sociológico), unas proposiciones demostrables empíricamente que permitan hacer previsiones sobre comportamientos humanos futuros (en especial las decisiones que tomarán los jueces en los casos que se les presenten). El rompimiento, o por lo menos la fractura, del paradigma interpretativo es ya inminente.

Aquí radica la esencia del problema que nos planteamos hoy. La "inflación legislativa" (Guarnieri, 1999: 19) incrementa la labor jurisprudencial y general nuevas lagunas y contradicciones entre normas dictadas con anterioridad bajo distintos enfoques políticos. Se modifica con ello el planteamiento de la ley y la función del derecho. "Junto a las normas prohibitivas clásicas, que se limitan a fijar derechos y deberes, dejando al juez márgenes de discrecionalidad relativamente modestos" aparecen normas que presentan una estructura distinta.

La ley se convierte en orientadora del desarrollo social y económico y el derecho adquiere una función instrumental y promocional, implicando a los tribunales en las tareas de cambio social y gestión de las políticas públicas.¹⁹ Los vínculos establecidos por el legislador son cada día menos fuertes, delegando con ello un mayor poder de decisión en los jueces (Guarnieri, 1999: 19).

Consecuencia de ello es la modificación del razonamiento jurídico y la lógica de las decisiones. Mientras que el juez estaba llamado a decidir con la mirada vuelta al pasado, hoy se le exige la responsabilidad de considerar soluciones alternativas, imaginar sus consecuencias y tomar una decisión con la mirada puesta en el futuro.²⁰

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En ese entendido, se debe señalar que, como se sabe, durante la mayor parte de los siglos XIX y XX, la doctrina dominante sobre la aplicación del derecho en el universo mental de los juristas ha sido la llamada teoría de la subsunción. Ella consiste, según expone Kaufmann (Serna, 2000, vol. 2), en creer que todas las manifestaciones del Derecho objetivo se pueden reducir a conceptos con los que hacer subsunciones; que con un sistema de conceptos jurídicos más o menos acabado se puede dar respuesta, mediante operaciones de raciocinio, a cualquier cuestión jurídica nueva; y, en fin, en creer que también en el terreno de la Ciencia del Derecho el pensamiento científico se ajusta al cientifismo reductivo, esto es, consiste en conocer el objeto con actitud axiológicamente neutra.

Ello nos conduce al siguiente aspecto que me interesa tratar con ustedes:

2. La perspectiva interna. El intérprete y la subjetividad

En otros foros he comenzado planteando a los asistentes la siguiente interrogante: ¿Qué mayor responsabilidad hay para un ser humano que juzgar a uno de sus pares?

Los tribunales hoy, son requeridos para infinidad de situaciones: para defender nuestra libertad, condenar las desigualdades, defender nuestro medio ambiente, nuestras propiedades, para protegernos de los abusos del poder público, imponer penas, dirimir conflictos. En fin. El repertorio de las decisiones judiciales podría ampliarse tanto como se quisiera.²¹ Esto nos lleva a incrementar la importancia de la interrogante planteada: la importancia social y política de la justicia va ganando día con día un espacio en la vida democrática antes inconcebible.²²

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La expansión del poder judicial es un fenómeno mundial y la importancia que ha adquirido en las democracias modernas no se limita a los países tradicionalmente identificados con la democracia, sino que se ha expandido hacia todas las regiones del mundo.²³ El papel del juez es hoy, quizá, más importante que nunca y se extiende de modo inimaginable.

Hoy los jueces deciden asuntos de importancia incluso supranacional y dirimen conflictos que tradicionalmente escaparían al ámbito de su jurisdicción. Son los protagonistas principales en casi todas las democracias.²⁴

La naturaleza humana del juez. Pero quisiera volver a mi objetivo de resaltar el carácter esencialmente humano que la función judicial tiene y, en ese sentido, a todo lo que se refiere a la personalidad del juez, considerado en lo individual.

El hombre que el juez es, fundamenta la actividad jurisdiccional de tal manera que, como dijera Ortega y Gasset, el "yo y mis circunstancias" trasciende, indudablemente, al resultado de la actividad jurisdiccional.²⁵

Como dijera Calamandrei: "El juez, envuelto en su toga, sufre las pasiones de la dolorida humanidad" (Ibid).

Es un juez quien, a través de una sentencia, priva de la libertad a un hombre, decide sobre las propiedades de otro o requiere de pago a algunos más. El juez vive, trabaja, convive con todas las relaciones humanas.

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Como hombre, el juez no puede abstraerse de la sociedad en la que vive, es miembro de ella, en ella se desarrollan su vida y sus expectativas. En ella encuentran sitio sus aspiraciones y vivencias. En ella es, él mismo, gobernado, contribuyente, consumidor, usuario de servicios, etc.

Por todas esas razones, el juez es un ser humano que debe tener una excelente formación profesional y una auténtica formación humanista. Debe ser probo, honesto, independiente y culto, porque su función tiene un indudable carácter intelectual que le obliga a discernir, apreciar, enjuiciar, comprender, a analizar, a sintetizar y exponer razonamientos.²⁶

"Entre la ley abstracta y la concreta resolución judicial hay una gran distancia que el juez ha de recorrer" (Rodríguez, 2000: 30). "A causa de la especial de la función judicial, la persona del juez cobra una especial relevancia. Su función queda -debe quedar- alejada de todo mecanismo. La sentencia es una operación humana de la inteligencia y de la voluntad.²⁷ Valdría lo que el juez que la dicte valga como hombre, en su más profundo significado intelectual y moral" (Rodríguez, 2000: 26).

El juez es, simultáneamente, hombre y ley.²⁸ Como he venido señalando: perspectiva interna y perspectiva externa.

Expuesto lo anterior, conviene centrar ahora todos estos elementos en el tema principal de estas palabras.

No se conoce ningún objeto, y menos aún, un objeto en el campo de lo jurídico, desde una actitud axiológicamente neutra. Eso ha quedado establecido en las líneas precedentes.

En el proceso interpretativo se encuentran involucrados los dos campos que he descrito. Por una parte, en el ámbito interno, el juez, en su

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humanidad, es un producto cultural, un hijo de su tiempo. Pero por otra, el objeto a conocer y las herramientas con las que lo conoce, son también parte de esta realidad bifrontal que enfrenta en cada proceso interpetativo.

La perspectiva de género, es cierto, se vuelve una herramienta fundamental para ello; pero no es el elemento clave, mucho menos el único que el juez debe considerar. En la decisión de los jueces y en particular en el sistema jurídico mexicano, la perspectiva de género en la interpretación judicial debe extraerse de ambos aspectos: el interno (el juez en sí) y el externo (el propio sistema de derecho). Por medio del primero, el juez aplicará los principios contenidos en el segundo; y viceversa, el sistema de derecho proporcionará al juez los elementos a través de los cuales podrá extraer las bases y los razonamientos de su decisión.

La importancia de formar a nuestros jueces en valores y principios y en teorías como la que aquí estamos exponiendo se torna fundamental para contar con jueces que interpreten no sólo mecánicamente el derecho; sino que lo hagan con pleno conocimiento de las condiciones sociales, del dato sociológico. Pero, y eso me parece fundamental, armonizando ambos campos descritos. Buscando en el sistema jurídico los referentes positivos de su argumentación; pero también sin dejar de considerar lo que en sí mismo es, y menos aún, lo que está juzgando: su objeto de interpretación.

En el caso concreto, pienso que la perspectiva de género se contiene en todo nuestro sistema y de ahí debe extraerse. Comenzando por la Constitución, la perspectiva de género descansa fundamentalmente en el principio de igualdad que, compartiendo la perspectiva de Carbonell (2002), se traduce en:

1. El principio de igualdad en sentido estricto, ya sea como valor o como principio. Mismo que se encuentra, contenido, por ejemplo, en el artículo 1° de la Declaración Francesa de Derechos de 1789.²⁹b) El mandato de no discriminación, contenido en el artículo 1° constitucional y, en el ámbito internacional, por ejemplo, en el

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artículo 2 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948,³⁰ y en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.³¹c) La igualdad entre el hombre y la mujer, tal es el caso de la Constitución mexicana, que mediante una reforma de 1974 introduce un párrafo sencillo pero contundente en su artículo 4°.³²

Por lo que hace a las leyes ordinarias, atendiendo al principio de supremacía constitucional, estas deberán ajustarse a lo dispuesto por el texto de nuestra carta Magna. Con ello, la discrecionalidad al momento de juzgar se vera disminuida y acotada por el principio de igualdad, en los términos antes enunciados.

¿De qué manera? En los términos que enseguida trataré de establecer.

Límites en la discrecionalidad del juzgador. "Discrecionalidad", resulta un término que, aunque muy común entre los juristas, resulta complicado de definir, debido a que se trata de un término equivoco y a que no existe un consenso doctrinal en torno a su utilización.

No obstante, abstrayendo sus notas distintivas, es posible intentar un concepto general de discrecionalidad, de acuerdo con el cual ésta "consiste en la realización de elecciones entre diferentes alternativas

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con la finalidad de ejercer una potestad conferida por el ordenamiento jurídico y que éste, sin embargo, no ha regulado plenamente." (Desdentado, 1997: 22)

Eva Desdentado Daroca, señala que pueden distinguirse dos tipos de discrecionalidad: instrumental y fuerte. Este último hace referencia a aquellos supuestos en los que el titular de una potestad elige dentro de un ámbito de decisión propio que le confiere el ordenamiento jurídico; y la discrecionalidad instrumental comprende aquellos supuestos en los que el titular de una potestad realiza elecciones como algo necesario al ejercicio de su potestad; pero sin disponer de un ámbito de decisión propio.

En el ámbito de la discrecionalidad fuerte, podríamos ubicar la del juzgador. En ese sentido, la discrecionalidad de éste vendría a ser un subtipo de discresionalidad a la que podríamos llamar "jurídica" y que consistiría en la interpretación y aplicación de las normas a los casos concretos.³³

Ahora bien es importante señalar que la discrecionalidad debe tener límites establecidos. Cito a Bobbio (1998b: 176):

Cuando un órgano superior atribuye un poder normativo a un órgano inferior, no le atribuye un poder ilimitado, puesto que al hacerlo establece también los límites dentro de los cuales puede ser ejercido dicho poder normativo. Tanto el ejercicio del poder negocial [ejecutivo] como el ejercicio del poder están limitados por el poder legislativo, y éste, a su vez, está limitado por el poder constitucional.

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De tal manera que, aún cuando cada poder tiene funciones específicas establecidas, el círculo de equilibrios se cierra en el poder constitucional, que regula a todos y establece los límites del legislativo.³⁴

Vayamos ahora al paso de la ley ordinaria a la decisión judicial. En la mayor parte de las legislaciones encontramos los dos tipos de límites. Vuelvo a citar a Bobbio (1998b: 178):

Las leyes relativas al derecho sustancial pueden ser consideradas...como límites de contenido al poder normativo del juez; en otras palabras la existencia de las leyes de derecho sustancial hacen que el juez, al decidir una controversia deba buscar y encontrar la solución prevista en las leyes ordinarias. Cuando se dice que el juez debe aplicar la ley, se dice, en otras palabras, que la actividad del juez está limitada por la ley... Las leyes relativas al procedimiento constituyen en cambio, los límites formales de la actividad del juez. Esto quiere decir que el juez está autorizado para dictar normas jurídicas en cada caso concreto, pero siguiendo un rito preestablecido en gran parte por la ley.

Como se ve, los límites materiales pueden estar ausentes en el paso de la Constitución a la ley ordinaria; pero en el paso de la ley ordinaria a la decisión judicial, es difícil que en la realidad se presente esa ausencia.

Bobbio lo ejemplifica poniendo el caso de que una Constitución ordenara a los jueces resolver todos los casos de acuerdo a los juicios de equidad.³⁵ "El juicio de equidad puede definirse como la autorización que tiene el juez para producir derecho más allá de todo limite material impuesto por las normas superiores."

En nuestro ordenamiento este tipo de autorización es muy rara. Sin embargo, contrario a lo que pudiera pensarse, en los ordenamientos en los que el poder creador del juez es más amplio, los juicios de equidad son excepcionales. "En estos casos los límites materiales al poder normativo del juez no derivan de la ley escrita; pero si de otras fuentes superiores, como pueden ser la costumbre o bien el precedente judicial" (Loc. cit.)

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En este caso, entraríamos a los terrenos de la interpretación constitucional, asunto que nos ocuparía mucho más tiempo del que amablemente me ha sido concedido.

Por lo que únicamente quisiera dejar establecido

Que el ciudadano no debe quedar expuesto al capricho y la arbitrariedad, sino sometido a una justicia firme, que se administre de acuerdo con principios oficialmente establecidos y claramente identificables; pero aplicada por jueces preparados y conscientes de los aspectos que rodean toda interpretación judicial.

Tal objetivo no podría lograrse si se concediese al juez la facultad de apartarse de la ley cuando ésta prevé el caso sometido a su conocimiento y decisión.³⁶

Porque la superación del positivismo no lleva a la libre creación judicial del derecho, a la interpretación ilimitada de la norma, ni al uso alternativo del derecho. Pero tampoco debe perderse de vista que la aplicación comenzando por la selección misma de la norma que debe aplicarse, está determinada por un principio que opera en el intérprete consciente o inconscientemente, por una intuición sobre la justicia del caso, que se verá desmentida o confirmada al término del proceso argumentativo (Esser, 1972).

Aun admitiendo la viabilidad del modelo silogístico de la subsunción -nos dice Pedro Serna- hay al menos tres operaciones que no pueden llevarse a efecto sin el concurso personal -creativo, valorativo- del intérprete, y que no se obtiene, por tanto, como fruto de una tarea subsuntiva o lógico deductiva, sino mediante una elección que ha de ser objeto de argumentación ad hoc (Serna, 2002):

1. La seleccción de la norma aplicable, que no está disponible como opción única y exclusiva.³⁷

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2. La equiparación entre supuesto de hecho de la norma, que es siempre general y abstracto, y los hechos del caso; y

3. La determinación de la consecuencia jurídica.³⁸

   "Este -al menos- triple proceso exige un trabajo de interpretación que obliga a ver la actividad de aplicación del Derecho como una labor que, es también creativa y valorativa; una labor de enjuiciamiento en la que el aplicador juzga desde sí mismo".

   La hermenéutica insiste en que la tarea creativa no acontece, ni de manera excepcional: el papel de los jueces no es en absoluto puramente reproductivo.³⁹

   Lo anterior contrasta con la actitud de la mayoría de los juristas y jueces, que "lo suelen negar porque piensan que lo suyo no es medir con su standard personal, sino juzgar con objetividad. La ciencia jurídica sigue defendiendo -y también la jurisprudencia- un conocimiento ajeno a la subjetividad. El ocultamiento de este aspecto, es sencillamente absurdo".

   Lo que se necesita es, introducirlo, mediante técnicas interpretativas y metodológicas como las de quienes defienden la teoría del género, en el contexto intelectual de la fundamentación metodológica.

   El Derecho "puede lícitamente no excluir por completo el propio yo, e incluso necesita tomarlo en cuenta y hacerle intervenir". Con el objetivismo, se degrada a los jueces a la condición de los autómatas subsumidores como quería Montesquieu. Lo que nos hace falta son personas juzgadores que, además de conocer las leyes, posean sobre todo sindéresis, experiencia de la vida y aptitudes" (Serna, 2002).

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   La ley es insustituible por ser expresión del principio democrático. Las democracias no admiten otro sistema de regulación, ni por poderes absolutos, ni por jueces pretendidamente redentores. Pero la interpretación uniforme exige igualdad ante la ley, objetividad y certeza del derecho, predictividad y seguridad de las normas, como exigencia de una sociedad libre. El juez no es ni órgano ciego, ni señor del derecho (García de Enterría, 2000b: 49 y ss.).

   Parecerá reduccionista, pero "el justo medio", "la dorada medianía" que es herencia también griega, es a mi parecer el único modo de realizar una interpretación "justa".

   La incorporación de las mujeres en tareas de gran profundidad como la de juzgar es sumamente importante y la perspectiva de género una herramienta indispensable.⁴⁰ Pero no es criterio por el cual deba juzgarse todo.

   Las mujeres, es cierto, contamos no sólo con nuestra innata capacidad de intuición y somos capaces de imprimirle a nuestros actos un nivel de análisis y sensibilidad que nos son sumamente útiles en la determinación de lo que es justo. Por eso resulta fundamental que esa perspectiva de género se extraiga del derecho positivo, aún cuando parezca exclusiva del dato sociológico.

   Si, como dice Schwanitz, "El nivel de civilización de una sociedad se ha medido siempre por el respeto con que se ha tratado a las mujeres y por el grado de influencia que ellas han alcanzado. Si el nivel de cultura se mide por el carácter pacífico, el rechazo de la violencia y la capacidad de entendimiento" entonces las mujeres somos el sexo más civilizado. Y "podrá objetarse con Nietzsche que esas son las virtudes de los débiles, pero la civilización la hacen precisamente los débiles, que con la invención de los buenos modales obligan a los fuertes a no comportarse como neandertales" (Schwanitz, 2002: 381).

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   Las mujeres somos un buen pretexto para el idealismo; pero quisiera llamar a un idealismo fuerte, fundado en los elementos sociales, en el derecho, sí; pero también en la justicia en los términos que la he enunciado.⁴¹

   Los hechos cotidianos y los resultados de nuestro actuar nos dan el reconocimiento de ser más sensibles al caso que nos corresponde juzgar y, por tanto, la sociedad nos otorga un voto de confianza en el desempeño de la actividad juzgadora, porque vemos la realidad desde otra perspectiva. Juzgar con ojos de mujer, para mi significa ser mediadoras de nuestra realidad y factor de equilibrio en nuestras sociedades.

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[1] Ponencia presentada, el 19 de febrero de 2003, en el Ciclo de Conferencias Juzgar con ojos de mujer, organizado por el Instituto de la Judicatura Federal.

[2] "Hermes era el más inteligente de los dioses. Siendo todavía muy joven, cayó en la delincuencia, sobre todo a causa del robo de ganado y complicados engaños. Inventó la lira, el alfabeto, la escala musical, el pugilato, los números, la balanza y el cultivo del olivo. Sus dos hijos heredaron su talento a partes iguales: Autólico se convirtió en ladrón, y Dafnis creó la poesía pastoril, después Hermes se excedió y engendró con Afrodita a Hermafrodito, ser de dos sexos, largos cabellos y pechos de mujer" (Schwanitz, 2002)

[3] Libro que ha vendido, sólo en Alemania, más de un millón de ejemplares.

[4] Dice Farina que: "El Poder Judicial ...tiene pues la inminente misión de garantizar la independencia y la vigencia plena de las instituciones republicanas, comenzando por su propio funcionamiento, cuya autonomía esencial es definitoria del éxito o fracaso del sistema" (Farina, 1997: 41).

[5] "La interpretación es una actividad muy compleja que puede ser concebida de dos formas diferentes. Gira en torno a la relación entre dos términos, el signo y el significado del signo mismo, y, por lo tanto, adquiere matices diferentes según se pone el acento sobre uno u otro polo: la interpretación puede estar más vinculada al signo en cuanto tal, de tal forma que tenderá a que prevalezca este sobre la cosa significada; o bien, puede prestarse mayor atención a la cosa significada, y por ello tenderá a hacer prevalecer el significado sobre el puro signo." (Bobbio, 1998a: 216).

[6] "[La] exigencia de revisión de los sistemas simbólicos de nuestra cultura apela fundamentalmente a dos pensadores franceses: Michel Foucault y Jacques Derrida. Foucault ha mostrado en sus libros que los órdenes culturales son instrumentos visibles de opresión; por su parte, Derrida, prolongando la crítica radical de Heidegger a la filosofía occidental, ha demostrado que nuestro pensamiento se rige por oposiciones asimétricas en las que uno de los términos siempre se valora más que el otro; y que esta esquematización del pensamiento está estrechamente relacionada con la escritura fonética y con nuestra concepción de la racionalidad del lenguaje y de la significación" (Schwanitz, 2002: 391-92).

[7] www.Legalinfo-panama.com/articulos/articulos 21b.htm

[8] "Queriendo, sin embargo, someter la interpretación a una indagación lógica, conviene concebirla no ya como una actividad mental, sino como una actividad discursiva: o si se quiere, conviene examinar no la actividad interpretativa en cuanto tal, sino su producto literario" (Guastini, 1999: 10).

[9] Sobre los objetos de la interpretación, técnicas interpretativas y particularidades de la interpretación constitucional vid. Guastini, 1999; acerca de la interpretación constitucional cfr. Linares, 1998; una exposición completa y articulada de otro modelo teórico de la interpretación es Wróblewsy, 1988.

[10] "Desde este punto de vista, se produce interpretación no ya en presencia de casos "difíciles", sino en presencia de cualquier caso: la interpretación es el presupuesto necesario de la aplicación" (Guastini, 1999: 3-5).

[11] Véanse respecto al uso del lenguaje en relación con el género los ejemplos que cita Gallo, op. cit.

[12] Excedería los límites de este trabajo hacer un análisis exhaustivo de la argumentación: pero no debe omitirse citar, por lo menos, la que a nuestro juicio es la más completa obra respecto al tema: Alexy, 1997.

[13] "...ni las exposiciones legales de motivos ni las motivaciones administrativas presentan estos perfiles, tal vez porque tanto el poder ejecutivo como el legislativo cifran su legitimidad en la legitimación de su origen más que en la racionalidad de sus decisiones" (Marina, 1993: 9).

[14] El positivismo jurídico concibe a la ciencia jurídica como constructiva y deductiva. "Esta ciencia constructiva y deductiva del derecho ha sido denominada generalmente dogmática del derecho: consiste en la elaboración de conceptos jurídicos fundamentales que se extraen del propio ordenamiento jurídico y que, por ese motivo no pueden ser puestos en discusión ni revisados. Apoyándose en dichos conceptos el jurista debe obtener, mediante una operación de deducción lógica, las normas que sirven para resolver la totalidad de los casos posibles." (Bobbio, 1998a: 223). Cabe hacer notar la concepción contraria de Jacques Derrida, quien concibe al derecho como esencialmente desconstruible (1997: 35) y su concepción de la justicia como derecho. "Para ser justa, la decisión de un juez, por ejemplo, no debe sólo seguir una regla de derecho o una ley general, sino que debe asumirla, aprobarla, confirmar su valor, por un acto de interpretación re-instaurador, como si la ley no existiera con anterioridad, como si el juez la inventara él mismo en cada caso. Cada ejercicio de la justicia como derecho sólo puede ser justo si se trata -si se permite traducir así la expresión inglesa "fresh judgement" que tomo prestada del artículo de Stanley Fish, "force" en Doing What Comes Naturally- de una "sentencia de nuevo fresca". El nuevo frescor, la inicialidad de esta sentencia inaugural puede perfectamente repetir alguna cosa, mejor dicho, debe conformarse a una ley preexistente, pero la interpretación reinstauradora, re-inventiva y libremente decisoria del juez responsable requiere que su "justicia" no consista solamente en la conformidad, en la actividad conservadora y reproductora de la sentencia. Dicho brevemente: para que una decisión sea justa y responsable es necesario que en su momento propio, si es que existe, sea a la vez regulada y sin regla, conservadora de la ley y lo suficientemente destructiva o suspensiva de la ley como para deber re-inventarla, re-justificarla en cada caso, al menos en la reafirmación y en la confirmación nueva y libre de su principio. Cada caso es otro, cada decisión es diferente, y requiere de una interpretación absolutamente diferente única que ninguna regla existente y codificada podría ni debería garantizar absolutamente".

[15] "La interpretación de la Constitución que contienen prácticamente todas las sentencias de la Corte tiene el mismo rango que esta. Dicho de otro modo, una vez que la Corte en sus funciones de intérprete de la Constitución realiza la interpretación de algún precepto de la Constitución, éste ya no sólo consiste en las palabras del texto constitucional, sino que hay que agregar a ese texto la interpretación que realiza el intérprete de la Constitución" (Sánchez, 2000: 722).

[16] "En las actividades que conciernen al derecho podemos diferenciar dos momentos: el activo o creativo y el teórico o cognoscitivo: la manifestación típica del primer momento es la legislación, la del segundo la ciencia jurídica o (si queremos usar un término menos problemático) la jurisprudencia. Esta última puede ser definida como la actividad cognoscitiva del derecho para su aplicación" (Bobbio, 1998a: 215).

[17] A quien entre otros, Albert Calsamiglia ha llamado neoisnaturalista (Dworkin, 1993, prólogo).

[18] "...el positivismo jurídico concibe la actividad de la jurisprudencia no como algo destinado a producir, sino a reproducir el derecho... La interpretación que, según el positivismo jurídico, es la actividad propia de la jurisprudencia, consiste en obtener, a partir de los signos contenidos en los textos legislativos, la voluntad que el legislador expresa por medio de tales signos" (Dworkin, 1993).

[19] Para una excelente síntesis de la evolución que el término "ley" ha sufrido a lo largo de la historia y del papel que está y la Constitución deben jugar en un "mundo de leyes desbocadas", vid.: García Enterría, 2000a.

[20] Véanse otras transformaciones en el papel de los jueces en Guarnieri, 1999: 20 y ss. "...queda pues claro que las fronteras entre jurisdicción, legislación y administración tienden a borrarse... El hecho de que el juez sea también legislador se considera como una "obvia banalidad"...Desde este punto de vista, la versión tradicional de la doctrina de la separación de poderes ya sufre una erosión visible".

[21] El repertorio de las decisiones que las democracias contemporáneas demandan a los tribunales podría continuar y evoluciona continuamente a medida que la mano pública hace visible e identifica nuevos sectores que regular (Guarnieri, 1999: 7).

[22] Héctor Fix Fierro señala que es tal la prominencia que tienen los Tribunales que se les ha dado en llamar guardianes de las promesas democráticas, pues además de las funciones tradicionales tienen que tratar con problemas que la política se ve incapaz de resolver, como la corrupción y los dilemas axiológicos de la sociedad contemporánea; y que, por consecuencia, la "judicialización de la política" y la "politización de la justicia", son movimientos paralelos y correlativos (Fix, 1999: 170-71).

[23] Para no ir muy lejos en la ejemplificación, basta con recordar el papel fundamental que desempeñó el Poder Judicial norteamericano, particularmente la Suprema Corte, en la elección del más reciente de sus presidentes.

[24] Véase el caso de los muy interesantes experimentos en materia procesal que han llevado a países como España o el Reino Unido al darle a los jueces un papel que tradicionalmente no se les otorgaba (Cfr. Sánchez, 2001). Acerca de las fallas del sistema de justicia civil en Inglaterra y Gales, así como el enfoque propuesto por Lord Woolf véase el Interim repert to the Lord Chancellor to the civil justice system in England and Walles, consultable en la página electrónica www.open.gob.uk/lcd/civil/inter.htm

[25] Una obra, ya clásica, describe muchos aspectos de la función del juzgador de manera insuperable: "¡De cuan insospechadas y remotas vicisitudes personales o familiares dependen a menudo las opiniones de los jueces y la suerte de las personas juzgadas!" "...en lugar de buscar la solución en los códigos, que sólo contienen fórmulas abstractas, hay que buscarlas en los juzgadores y analizarlos con amor uno a uno en su vida, en sus dolores, en sus esperanzas: examinarlos a contraluz, a fin de descubrir en cada uno de ellos la puerta secreta: amistades, ambiciones, enfermedades, hasta manías... (Calamandrei, 2000: 9).

[26] Sobre "los jueces que deberíamos evitar" y otras características que deben reunir los jueces. Vid.: Farina, 1997 y Sánchez Cordero, 2001.

[27] Acerca de la sentencia como reflejo de los atributos intelectuales y las virtudes éticas del juzgador véase Rendón, 1997.

[28] "Alf Ross presenta un esquema interesante para entender la super significación que hace la concepción tradicional respecto de la actividad judicial. Parte de la tesis de Stevenson que de toda acción es la resultante de ciertas creencias y de determinadas actitudes (o motivos o propósitos). La variación de uno de esos factores, manteniéndose los demás, provoca una acción diferentes" (Nino, 1998: 296).

[29] Otro ejemplo más reciente serían los artículos 1 (que lo considera un valor superior del ordenamiento jurídico) y 14 de la Constitución española de 1978.

[30] "1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta Declaración sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier condición. 2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía".

[31] "Artículo 21. Igualdad y no discriminación 1.- Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por motivos de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual."

[32] "La legislación mexicana, sin embargo, ha tardado muchos años en transformarse para hacer realidad ese mandato, y aún en la actualidad sigue manteniendo como derecho vigente una buena cantidad de normas discriminatorias hacia la mujer" (Carbonell, 2002).

[33] Desdentado (1997: 25) atribuye a la administración una facultad similar a la de los tribunales: "la administración en ejercicio de la función de administración directa, realiza una actividad muy semejante a la que llevan a cabo los tribunales: interpretar las normas y aplicarlas a un caso concreto. "Aunque matiza diciendo que en la aplicación de estos conceptos "la administración no dispone, por lo general, de una discrecionalidad fuerte. Normalmente la administración no realiza, en estos casos, más que una función de administración indirecta en cuyo ejercicio surge una discrecionalidad jurídica, de carácter puramente instrumental que es plenamente revisable y sustituible por los tribunales. Pero, lo cierto es que, dentro de los denominados genéricamente conceptos jurídicos indeterminados, hay elementos de naturaleza muy diversa. En algunos de ellos, la indeterminación se supera mediante el recurso a criterios de coherencia con la regulación jurídica a máximas de la experiencia común."

[34] Los límites con los cuales el poder superior restringe y regula al poder inferior son de dos tipos diferentes. Ver la clasificación de Bobbio (1998b: 177).

[35] "...se llaman "juicios de equidad" aquellos en los cuales el juez está autorizado para resolver una controversia sin recurrir a una norma legal preestablecida" (Bobbio, 1998b: 178).

[36] "Los jueces son tan moralmente responsables como todos nosotros y el mero hecho de fundar sus decisiones en normas jurídicas positivas no los exime de su responsabilidad moral por tales decisiones". (Nino, 1998: 297).

[37] "No se olvide que las lagunas más frecuentes, como insiste Lombardi, no son aquellas que surgen por la ausencia de regulación, sino aquellas que emergen ante la inexistencia de una regulación unívoca, es decir, las que derivan de una pluralidad de regulaciones disponible en condiciones de ser aplicadas al caso" (Serna, 2002: 741)

[38] "También abstracta y general en algunas de las distintas normas cuyo concurso es preciso para determinar la solución a un caso, y que precisa por ella ser ajustada, es decir, ser concretada y reducida a la unidad". (loc. cit.)

[39] "Necesitan forzosamente hacer siempre algo creativo, toda vez que el silogismo jurídico es posible únicamente bajo dos condiciones: que la ley, mediante interpretación, esté dispuesta para ser aplicada, y que en el caso, mediante construcción, lo esté igualmente para ser subsumido. En ambas cosas hay siempre en los casos rutinarios del proceso metódico, aunque pase las más veces inadvertido" (Idem.).

[40] "Lo jurídico está indisolublemente ligado a la emoción de lo justo y esta emoción debe inspirar el contenido normativo del derecho. Para la recta aplicación del derecho es indispensable emocionarse ante el caso concreto, sentir la solución justa, porque es la solución jurídica. Por ello la mujer está especialmente dotada para toda actividad jurídica; su natural capacidad emocional, que culturalmente está positivamente impulsada, le dan una percepción privilegiada de lo jurídico" (Sánchez Cordero, Juzgar con ojos de mujer).

[41] No hay que perder de vista que el feminismo tuvo (tiene) por objetivo no solamente luchar por la igualdad social y política de las mujeres, sino revisar el sistema simbólico de nuestra cultura y las actitudes derivadas de este sistema.