Adopción y ¿homo-parentalidad u homo-fobia? Cuando el principio de igualdad manda / Adoption and homo-parenting or homo-phobia? When the principle of equality commands
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| Autor | Marisa Herrera |
| Cargo | Profesora de Derecho de familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y Palermo, Argentina |
| Páginas | 180-221 |
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IUS 24 | INVIERNO 2009 REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA
* Recibido: 11 de agosto de 2010. Aceptado: 27 de agosto de 2010.
** Profesora de Derecho de familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y
Palermo, Argentina (marisaherrera@fi bertel.com.ar).
RESUMEN
El presente artículo aborda el tema de la adop-
ción por parejas del mismo sexo. La Ley 26.618,
sancionada en julio de 2010 por el Parlamento
argentino, que reconoce y extiende la institu-
ción del matrimonio a todas las parejas, con
independencia de su orientación sexual, colo-
ca a este país a la vanguardia de los Estados
europeos que adoptan esta postura legislativa
por aplicación del principio de igualdad. Den-
tro de este contexto, la cuestión más debatida
y resistida es la adopción. ¿Sortea el “test de
constitucionalidad” una normativa que limite
o circunscriba la adopción a las parejas de di-
verso sexo? La respuesta negativa se impone,
brindándose en este trabajo las diversas razo-
nes jurídicas y no jurídicas para arribar a esta
aseveración.
PALABRAS CLAVE: Adopción, matrimonio igua-
litario, homosexualidad, derechos humanos.
ABSTRACT
This essay deals with a topic as current as com-
plex: the adoption by same-sex couples. The
law 26.618 enacted in July 2010 by argentine
parliament recognizes and extends the insti-
tution of marriage to all couples regardless of
sexual orientation, place this country at the
forefront of European states that adopt this le-
gislative approach by applying the principle of
equality. Within this concept, the most debated
and resisted issue is the adoption. If the law
limits or circumscribes the adoption to couples
of the opposite sex is it coherent with the Hu-
man Rights? The negative response imposes in
this work by providing diverse legal and not le-
gal reasons to arrive at this assertion.
KEY WORDS: Adoption, same-sex marriage,
homosexual, human rights.
Adopción y ¿homo-parentalidad
u homo-fobia? Cuando el principio
de igualdad manda*
Adoption and homo-parenting
or homo-phobia? When the principle
of equality commands
Marisa Herrera**
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO IV, NO. 26
JULIO-DICIEMBRE DE 2010, PP. 180-221
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ADOPCIÓN Y ¿HOMO-PARENTALIDAD U HOMO-FOBIA?...
(…) a los pesimistas que suponen que la civiliza-
ción corre el riesgo de ser devorada por clones,
bárbaros bisexuales o delincuentes de suburbios,
concebidos por padres extraviados y madres va-
gabundas, haremos notar que esos desórdenes no
son nuevos —aunque se manifi esten de manera
inédita— y, sobre todo, que no impiden la reivin-
dicación actual de la familia como el único valor
seguro al cual nadie puede ni quiere renunciar.
Los hombres, las mujeres y los niños de to-
das las edades, todas las orientaciones sexuales
y de todas las condiciones la aman, la sueñan y
la desean.
Elisabeth ROUDINESCO1
Sumario
1. Breves palabras introductorias
2. ¿Viola el principio del “interés superior del niño” ser criado por dos personas del mismo
sexo? Derecho e interdisciplinar
A) Introito
B) Las voces de las investigaciones de campo
3. Perspectiva jurídica de interés sobre la adopción por personas del mismo sexo
A) Legal-constitucional
B) Legal-legal
4. Adopción por parejas del mismo sexo: diferentes supuestos jurídicos
A) La adopción unipersonal por persona homosexual
B) Adopción de integración o integrativa
C) La adopción conjunta
5. Apellido e igualdad
A) El apellido en la adopción plena: el artículo 326 del Código Civil
B) El apellido en la adopción simple: el artículo 332 del Código Civil
C) El apellido en la adopción… ¿simple, plena o ambas o qué?: la reforma del artículo
12 de la Ley No. 18.248
6. Breves palabras de cierre
1 ROUDINESCO, ELISABETH, La familia en desorden, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2003, pp. 213 y 214.
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MARISA HERRERA
1. Breves palabras introductorias
Uno de los temas más “sensibles” que trae consigo la Ley No. 26.618 sobre ma-
trimonio igualitario —y que quedó plasmado en el debate y antecedentes de esta
nueva e inquietante herramienta normativa— se refi ere a la adopción por parte
de las parejas del mismo sexo o a la adopción “homoafectiva”, como señala una
línea autoral del derecho brasilero, donde ubican este tipo de lazos dentro de las
llamadas relaciones “socioafectivas”.2 Como bien se ha señalado:
Las transformaciones derivadas del quiebre de la asociación entre sexo y reproducción
también trajeron importantes consecuencias para la regulación jurídica de asuntos
relacionados con la sexualidad. Éstos van desde la despenalización de las relaciones
homosexuales […] a cambios en las reglas relacionadas con la responsabilidad paren-
tal y aquellas que regulan la propiedad marital.3
Precisamente, la responsabilidad parental es uno de los ámbitos que se habría
visto —y en buena hora— “quebrado”, en palabras de los autores citados; pero
dentro de este amplio campo, la adopción observaría una sensibilidad particular
y mayor. ¿Por qué? Intentaremos dar una breve explicación.
El cuidado, crianza o educación de niños por personas del mismo sexo son
situaciones fácticas que acontecen en la realidad y que el derecho no puede
prohibir o silenciar. ¿Qué sucede si un padre o una madre forman una nueva
pareja del mismo sexo y éstos se relacionan con los hijos biológicos o adoptivos
de su compañero/a? El derecho no tiene la capacidad o aptitud de evitarlo. Los
acontecimientos suceden, dentro, fuera o al margen de aquél.
2 Este término es acuñado por varios autores más “progresistas” del derecho de familia brasileño que pertenecen y
dirigen en la actualidad el Instituto Brasilero de Derecho de Familia (IBDFAM). Para profundizar sobre esta institución
de mucho peso en la doctrina y jurisprudencia del país hermano ingresar a www.ibdfam.org.br. Para profundizar
sobre este término recomiendo compulsar los diferentes trabajos y obras publicadas por la ex magistrada gaucha
María Berenice DIAS que se presenta como “Advogada especialista em Direito Homoafectivo”. Entre tantas obras
y trabajos véanse DIAS, MARÍA BERENICE, Uniao Homoafectiva. O preconceito & a justicia, 4a. ed., São Paulo, Editora
Revista Dos Tribunais, 2009; Homoafectividades: o que diz a Justicia, Porto Alegre, LIvraria do Advogado, 2003; o su
artículo sobre “Homoafectividad e Direito Homoafectivo”, en DIAS, MARÍA BERENICE et al. (coords.), Afeto e Estructuras
Familiares, Belo Horizonte, IBDFAM-Del Rey Editora, 2010, pp. 357 y ss. En este trabajo la autora afi rma que se estaría
ante una nueva rama del derecho, alegando que es “imperioso reafi rmar la necesidad de tener coraje de abogar por
esas causas, sin miedo de ser rotulado de homosexual o de desagradar a su clientela”, y culmina diciendo: “Mientras
que los jueces dejen de usar sus togas como escudos para no mirar la realidad, pues los que buscan justicia merecen
ser juzgados, no punidos” (p. 370). En total consonancia con esta perspectiva, esta autora se refi ere a la rama del
“derecho de familia” en plural como “derecho de las familias”, tal como reza el Manual de Direito das Famílas que
va por su sexta edición, publicada por Editora Revista Dos Tribunais, São Paulo, 2010.
3 DE OLIVEIRA N USDEO, ANA MARÍA y DE SALLES, CARLOS ALBERTO, “Adopción por homosexuales. El discurso jurídico”, Seminario
en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política. Derecho y sexualidades, Buenos Aires, Libraria, 2010, p. 82.
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