Outsourcing (antecedentes y comentarios)

AutorCROSS Comisión Representativa ante Organismos de Seguridad social
Páginas81-101

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4. 1 Antecedentes
4.1. 1 Civiles

Para este análisis es preciso remontarse al discurso de Angostura del 15 de febrero de 1819, en el cual Simón Bolívar, en su lucha por la igualdad y en defensa de sus ideales sobre las libertades e integración de Latinoamérica, dijo:

El sistema de gobierno más perfecto es aquel que produce mayor suma de felicidad posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de estabilidad política.

Esta idea fue expresada seis décadas antes de que la seguridad social apareciera en el mundo y 100 años previos a su aceptación en nuestro país.

México retoma este ideal y es el primer país de América Latina en incorporar en su Carta Magna, los derechos sociales y de igualdad de los trabajadores, en el artículo 123 de la Constitución Política, promulgada el 5 de febrero de 1917.

Lo anterior es confirmado por los siguientes historiadores:

• Poblete Troncoso, profesor de la Universidad de Chile: “la primera constitución política de América que incorpora los principios sociales, en un contenido como el que formulamos fue la Constitución Política Mexicana del 5 de febrero de 1917”.1

• Andrés María Lazcano y Mazón, exmagistrado de la Audiencia de la Habana: “México es, en América, la nación que marcha a la vanguardia de los nuevos derechos sociales en relación con la propiedad. Como podrá observarse, la Constitución de México es la más avanzada en lo que respecta a los nuevos derechos sociales, la cuestión agraria ha sido elevada a normas constitucionales, la propiedad privada sujeta a fraccionamiento cuando constituya latifundios y la pequeña propiedad agrícola goza de completa protección. Ninguna otra constitución de América consigna entre sus normas tales avances y es por ello que constituye una revolución en el derecho de tipo eminentemente socialista”.2

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Antecedentes del surgimiento del outsourcing

Aun cuando para todas las civilizaciones la seguridad social siempre ha sido piedra angular, respecto a la garantía de los derechos ofrecidos a los trabajadores, de estar protegidos socialmente y aminorar el sentir de inseguridad natural de los seres humanos, la globalización y la carrera por la rentabilidad y competencia de ofrecer productos a un menor precio, han forzado a los corporativos de las empresas a buscar el balance adecuado entre la producción, recorte de costos y número de empleados, para lo cual se enfocan en la búsqueda de proveedores para la adquisición de materiales a menor precio, reducción de mano de obra y pasivo, a fin de cumplir con sus objetivos laborales y esto los ha llevado a adoptar ciertas prácticas, tales como:

• Seguir un proceso de selección de proveedores más estricto para la compra de materias primas.

• Contratación de empleados de tiempo parcial o utilización de empleados en otros países, por medio de subcontratos con flexibilidad de funciones.

Sin embargo, para el análisis de la presente obra, el fenómeno más relevante es la contratación de personal con capacidad de flexibilidad de funciones, cubriendo esta apertura mediante la tercerización de servicios, razón por la cual esta última ha tenido mayor crecimiento en México.

Se considera importante abrir un paréntesis para señalar las diferencias de interpretación que se dan en algunos países a la tercerización de servicios y outsourcing (caso específico Perú, en razón de ser el país con una legislación que regula este esquema de contratación de personal), antes de continuar con el desarrollo de este estudio y aun cuando el término de outsourcing es conocido en lo referente a servicios de personal:

• Normalmente en México, fuera de un contexto legal, se consideran como tercerización, los servicios contenidos en los contratos mediante los cuales las empresas especializadas en prestación de servicios de personal, son contratadas por otras para recibir los servicios, realizando los trabajos dentro de las instalaciones de la empresa contratante (beneiciaria) y desempeñado funciones propias de la actividad económica de la beneiciaria, sin darse los elementos de subordinación.

• Outsourcing es el acto por el cual, mediante un contrato, se prestan servicios especíicos: seguridad, limpieza, comedor, jardinería, contabilidad, registro de nómina, administración de recursos, etcétera, que se caracterizan por ejecutarse dentro o fuera del domicilio de los beneiciarios y cuya función principal es distinta a la actividad económica del beneiciario.

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Es decir, no contribuyen directamente a la actividad generadora de los ingresos y normalmente no se incluyen el realizar actividades similares a la de los trabajadores de la beneiciaria, por lo que es difícil que se puedan dar los elementos de subordinación.

Por el contrario, en Perú, por medio de disposiciones legales se precisan las distinciones entre tercerización y outsourcing, las cuales se aprecian en la Ley de Inter-mediación Laboral, aprobada mediante Ley número 27626; su Reglamento, aprobado mediante Decreto Legislativo Núm. 003-2002/TR y modiicatoria, autorizada mediante Decreto Supremo Núm. 008-2007/TR, la cual indica que la tercerización implica la realización de trabajos fuera de la actividad principal de los beneiciarios.

Los trabajadores tienen una relación de subordinación con la empresa contratante, lo que no sucede en el outsourcing por la desvinculación laboral, pues es un contrato que únicamente exige resultados, eliminando toda relación de subordinación y quedando solo un régimen de supervisión de dichos resultados.

Ahora bien, en la citada normatividad peruana, se encuentran tres conceptos contemplados dentro del campo de la intermediación laboral: empresa de servicios temporales, empresa de servicios complementarios y empresa de servicios especializados, las cuales merecen abordarse a partir de la Ley de Inter-mediación Laboral del Ministerio de Trabajo y Promoción Social de Perú, en contraste con el contrato de outsourcing, cuyo artículo 11 de la Ley Núm. 27626, que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, se cita a continuación:

Artículo 11. De las empresas de servicios

11.1 Las empresas de servicios temporales son aquellas personas jurídicas que contratan con terceras denominadas usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de la empresa usuaria correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia previstos en el Título II del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

11.2 Las empresas de servicios complementarios son aquellas personas jurídicas que destacan su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no, vinculadas al giro del negocio de estas.

11.3 Las empresas de servicios especializados son aquellas personas jurídicas que brindan servicios de alta especialización en relación con la empresa usuaria que las contrata. En este supuesto la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados.

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Los conceptos anteriores difieren de la percepción que se tiene de outsourcing precisamente porque los equipos y/o la especialización se encuentran en la empresa que realizará dicha actividad. Aunado a esto, el Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral de Perú prescribe:

Artículo 4. De la tercerización de servicios

No constituyen intermediación laboral los contratos de gerencia, conforme al Artículo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos inancieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Pueden ser elementos coadyuvantes para la identiicación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal.3La norma transcrita concluye tácitamente la diferenciación entre tercerización y outsourcing, apreciando que no son equiparables.4Al considerar lo señalado hasta este momento, el outsourcing surge como una atractiva herramienta de gestión de negocios que procura la maximización de beneicios y minimización de costos y al mismo tiempo, genera valor a las empresas y sus grupos de interés,5por lo que es imposible referirse al contrato de outsourcing sin antes abordar sus antecedentes6que se relacionan con los conceptos trabajo y globalización, lo que jurídicamente remite hacia el derecho laboral.7

Sobre el particular existen dos posiciones que explican el nacimiento del outsourcing. Por una parte se tiene como referencia que surge incipientemente en los años setenta, con la revolución post-industrial y encuentra su punto de ebullición dos décadas después, con la revolución informática, para culminar con el modelo fordista.

El modelo fordista, inspirado en la empresa de automóviles Ford, supone: “la organización de la producción por línea de montaje, donde las tareas se hallan rígidamente divididas, tanto en su aspecto técnico como social: la división del trabajo entre aquellos que generaban las ideas, los que controlaban su implementación y

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quienes las llevaban adelante, dando lugar a lo que se llamó la organización cientíica del trabajo, donde la mejor forma de producir...

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