Función de la pena y crisis de la prisión en México
| Autor | Roberto A. Ochoa Romero |
| Cargo | Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 183-211 |
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Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Profesor Investigador Titular de la Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo.
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Indudablemente que la pena es una de las instituciones fundamentales del Derecho Penal contemporáneo. Su estudio y comprensión es toral obligación de todo aquel que comparta la pasión por el Derecho Penal y, sobre todo, por quienes padecen la preocupación que provoca el desenfrenado fenómeno criminal que asola a nuestro país.
El vertiginoso aumento de los índices delictivos en México1 y, en definitiva, a nivel mundial, hace cuando menos prudente una reflexión sobre los actuales mecanismos represores del poder público. Tales mecanismos de represión, -entre los que destacan por supuesto la pena privativa de la libertad y, en general, la pena y sus distintas formas-, merecen en efecto una revisión puntual desde su perspectiva teleológica. Ello es necesario debido a que, en nuestros días, la indebida y muchas veces olvidada regulación y renovación de tales mecanismos represores, hace patente el incorrecto direccionamiento de la política criminal mexicana. Pero aún más graves es, si se quiere, la inoperatividad de las funciones inherentes a la pena, en directa proporción a tanPage 184 indebido direccionamiento y, en consecuencia, en función de los altos índices de impunidad.
Qué duda cabe que la pena, -indebida y comúnmente confundida con una de sus especies más enigmáticas, la privativa de la libertad-, constituye la consecuencia jurídica natural de la comisión de un delito; por tanto, su aplicación, pero sobre todo la seguridad de su aplicación, conforma el presupuesto básico para la actualización de las distintas funciones penales de prevención general y especial. Es en la impunidad entonces, donde radica el evidente fracaso de la prevención. Hemos observado que en nuestro país más que intentarse la creación o, cuando menos, la adecuación y el mejoramiento de los instrumentos de control y reacción social, buscando generar mecanismos eficientes y modernos de regulación penal, –sin perjuicio de que algunos de los ya existentes pudieran llegar a serlo-, no se han encontrado los instrumentos ni las vías que puedan operar eficazmente como elementos disuasorios de los ánimos criminales y que permitan y faciliten el camino hacia un Derecho Penal mínimo; muy por el contrario, se sigue por la ruta del exacerbamiento penal ya criticado por la mejor doctrina jurídico-penal nacional.2
Así es, el aumento indiscriminado de las penas para ciertos delitos que revisten especial gravedad, no es, desde nuestra perspectiva, la mejor solución al elevado índice criminal de nuestro país. ¿De qué sirve prever penas más severas si de cualquier forma no se aplican?3
Tan alto nivel de incertidumbre jurídica, pone de manifiesto que no se han encontrado aún las vías que puedan conducir al rescate y reafirmación de la confianza en las leyes penales y, particularmente, en los organismos de procuración y administración de Justicia penal; en consecuencia, esa desconfianza socialmente patente, aumenta necesariamente el índice de comisión de delitos ante la seguridad o, cuando menos, ante la muy alta probabilidad del actuar impune. ¡La función preventiva, -ya general, ya especial-, anudada a la pena, no podrá operar aún y cuando se establezcan punibilidades draconianas para delitos que afectan sensiblemente a la sociedad! El efecto disuasorio de la pena y, en segundo término, su función de prevención especial positiva, radican fundamental ePage 185 ineludiblemente en su inminente aplicación. Entendemos así, que el efecto preventivo genérico de la pena no viene anudado únicamente a la amenaza penal establecida por el legislador en el tipo penal correspondiente de la Parte especial de los distintos Códigos penales del país, ni mucho menos está relacionado con el aumento indiscriminado, injustificado e inoperante de tales penas. Creemos por ello, que tal función preventiva genérica, se halla muy profundamente relacionada con la seguridad de la aplicación de la pena y, sobre todo, con la seguridad de la aplicación de la pena socialmente adecuada: de la pena justa y humana.4 La amenaza penal contenida en la norma pierde potencialidad disuasiva en el momento en que es particularizada indebidamente por el juzgador o, lo que es más, soslayada por la muchas veces dolosa ineficacia de los actores del sistema de justicia penal. Por desfortuna, lejos de que la pena en efecto se aplique de manera inexorable a quien ha cometido un delito -o cuando menos en la mayoría de los casos-, los índices de impunidad crecen vertiginosamente con el paso de los días, a la par que la consecuente desconfianza en las instituciones de procuración y administración de justicia penal y, en general, en el orden jurídico nacional. Ante estas poco felices condiciones, el estudio de la pena y de las teorías sobre su función y fines, permite revisar si los actuales mecanismos de reacción social se adecuan a las necesidades colectivas de protección de bienes jurídicos5 y, del mismo modo, reviste especial importancia a los efectos de definir cuáles pueden ser las potenciales soluciones a los problemas generados por las penas ya previstas en la legislación penal y, en consecuencia, a las hoy tan desgastadas y poco convincentes funciones de prevención general y especial; sobre todo, de cara al mejoramiento del sistema de justicia penal mexicano.
La pena6 es la segunda institución fundamental de la Parte general del Derecho penal. El hecho criminal es siempre el presupuesto de la pena (nullumPage 186 poena sine crimen) por lo que ésta, obviamente, no es más que su consecuencia jurídica más natural. El diccionario de la Lengua Española define a la pena como “el castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta”.7 VON LISZT, opina que la pena es “el mal que el juez penal inflinge al delincuente, a causa del delito, para expresar la reprobación social con respecto al acto y al autor”.8
De acuerdo con HOBBES, la pena es también un mal “inflingido por la autoridad pública a quien ha hecho u omitido lo que esa misma autoridad considera una transgresión de la ley, a fin de que la voluntad de los hombres esté, por ello mismo, mejor dispuesta a la obediencia”.9 HOBBES ofrece, por tanto, una definición de matices absolutamente retribucionistas, propia de las Teorías absolutas, ya que identifica a la pena con un mal, inflingido a quien ha hecho u omitido algo en contra de la ley. Dichas teorías, permítasenos la digresión, también conocidas como retributivas, entienden que la pena no es más que un castigo impuesto a quien ha violentado la norma jurídica general y voluntariamente aceptada, con lo que la pena trae consigo su propia justificación. Así es, bajo tal perspectiva la pena se justifica en sí misma y no tiene anudada ninguna misión de prevención o de utilidad respecto del propio individuo o de la sociedad.
En la opinión de CUELLO CALÓN, la pena puede definirse como “el sufrimiento impuesto, de conformidad con la ley, por los órganos jurisdiccionales correspondientes, al culpable de una infracción penal”.10
En este caso, la referencia que hace este autor a la pena como sufrimiento, puede llevar a pensar igualmente en una pena-retribución. Sin embargo, quepa adelantar para efectos conceptuales, (como se verá ut infra) que la pena puede implicar no simplemente un sufrimiento, sino cualquier privación o restricción de un bien jurídico11 de un derecho, impuesta por el órgano jurisdiccional correspondiente, como consecuencia directamente proporcional al juicio de culpabilidad realizado al autor delPage 187 hecho típicamente antijurídico.12 En este orden, la pena comporta un sufrimiento pero, entendemos, en su acepción más amplia y siempre sujeta a la material privación o restricción de bienes jurídicos o derechos particularmente relacionados con la naturaleza de la infracción penal.
Dadas las aproximaciones anteriores, y realizados los breves comentarios que, desde nuestra perspectiva corresponden a cada una de ellas, convenimos en adoptar a todos efectos el siguiente concepto del instituto en comento: “Castigo consistente en la privación de un bien jurídico por la autoridad legalmente determinada a quien, tras el debido proceso, aparece como responsable de una infracción del derecho, y a causa de dicha infracción”.13 De esta forma, la pena aparece como puramente retributiva, aunque sólo sea en su determinación conceptual y no necesariamente, en cuanto a su función.14 En consecuencia, no constituirían penas las privaciones de derechos que no se impongan como consecuencia de una violación de la ley, y no lo serán tampoco las que se impongan a persona distinta del infractor (v.gr.: la denominada pena trascendental)
La pena como institución perteneciente a la Parte general del Derecho Penal, puede integrar diversas funciones en razón de la teoría bajo la cual se analice dicho instituto y, sobre todo, en función de la época en que se realicePage 188 dicho análisis. En efecto, al margen de lo que más adelante se argumentará, cabe adelantar que la pena puede poseer una función retribut...
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