Nino y la lógica de Marshall

Resumen

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I. Introducción.- II. Democracia deliberativa y constitución. - III. Democracia y control constitucional. - IV. Democracia y procedimiento judicial.- V. Objeciones a) control constitucional según Niño.- VI. Conclusiones. Referencias.

Texto

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Manuel Atienza sostiene que, para la concepción pragmática de la argumentación, ésta es una actividad pava lograr aceptación o persuasión social. Si las decisiones judiciales pueden verse como argumentaciones pragmáticas, podría .sostenerse en contra de lo que considera Niño que la decisión judicial no es meramente inspanidual. Si la Constitución debe ser interpretada de tal manera que esté justificada por principios morales, esta condición no puede quedar en manos del legislador o del juez, sino que debe ser propia de cada ciudadano, lo que no tiene por qué implicar que baste con la reflexión inspanidual, pero quizá sí exija que haya procedimientos donde directamente se tematice esa reflexión, permitiendo así canalizar insti-tucionalmente la discusión acerca de los problemas de constitucionalidad de las decisiones democráticas. La teoría de la argumentación se convierte en una teoría normativa que proporciona los criterios para distinguir qué argumentos pueden llevarnos a tomar una decisión aceptable, de tal manera que es cierto que toda decisión requiere reglas y procedimientos, pero éstas por su naturaleza pueden quedar satisfechas a través de una deliberación inspanidual. La argumentación es un proceso social, ciertamente, pero no para imponer decisiones inspaniduales, sino que muchas veces tiene la función de facilitar que estas se lleven a cabo, y habrá que añadir que algunas de sus exigencias son relativas al procedimiento, no al inspaniduo que se encarga de ventilarlo, por lo que la defensa que se asume en este trabajo no es la de los jueces, sino la del procedimiento judicial: permitir y confrontar las perspectivas opuestas, analizarlas escrupulosamente y valorarlas imparcialmente. Si ambos procedimientos son falibles es cierto que la aceptación de ambos no disminuye el riesgo del error, pero no puede ser más aceptable racionalmente dejar sólo uno, que en este caso sin duda sería el democrático; sólo que la aceptación de uno no garantiza su existencia, se necesitan pesos y contrapesos, diría un republicano. Aquí debe recordarse que una presuposición de Niño es que el razonamiento jurídico debe llevarse a cabo si cuenta con una justificación moral, o sea que sólo es posible llevar a cabo un acto jurídico si es el resultado de una argumentación que contenga premisas que sean validadas por principios morales. Cfr. Niño, 1997:268: "La supremacía de la Constitución implica que una ley contraria a ella no es válida, como lo establece la premisa 4, siempre que 'válida' signifique pertenencia al sistema jurídico. Si, por otro lado, 'válida' significa que la aplicación de la lev y su obediencia son obligatorias, puede ser cierto que una ley que contradiga la Constitución pueda ser válida. La negación de la premisa 4 -una ley contradictoria con la Constitución no es válida- no necesariamente significa, como lo establece la premisa 5. que la Constitución no limita al congreso y que éste podrá modificar la Constitución por una lev ordinaria'. Por demás está decir, que la afirmación de Niño no es tan concluyente, en todas sus obras admite la posibilidad de que incluso a través de la reflexión inspanidual se llegue a decisiones morales correctas. El punto según creo es que una presunción (deliberación democrática) puede exigir mecanismos de revisión para que llegue a aceptarse. "Son los demás, es su mirada, lo que nos define y nos conforma... Nosotros [...] no somos capaces de comprender quiénes somos, sin la mirada v la respuesta de los demás." (Eco y Iviartini, 2004:89-90). La distinción entre reglas que otorgan poder y reglas regulativas y su alcance sobre las leyes inconstitucionales está tomada del trabajo de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero (2003).I. Introducción
II. Democracia deliberativa y constitución
III. Democracia y control constitucional
IV. Democracia y procedimiento judicial
V. Objeciones al control constitucional según Niño
VI. Conclusiones
Referencias

 

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I. Introducción

La revisión^*judicial de las leyes es un mecanismo constitucional que no goza de aceptación unánime. La defensa judicial de los derechos no puede llegar al grado de invalidar decisiones democráticas, se ha propuesto.

El respeto a una constitución se estima indispensable para un Estado de Derecho y, a veces, como un medio de protección de las minorías. También, la constitución ha sido considerada como el procedimiento para regular a la democracia, de ahí que la revisión judicial sólo debe vigilarlo, sin que se justifique que los jueces aborden otros temas para

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invalidar decisiones democráticas. Democracia, derechos y constitución forman un triángulo en tensión, donde cada vértice debe evitar el predominio de los otros dos.

El objeto de este análisis es la revisión de ideas planteadas por Carlos Santiago Niño acerca de esas nociones y, especialmente, sobre el control judicial de la constitucionalidad. Este filósofo -que ha formulado una serie de argumentos para rechazar la justificación de lo que tradicionalmente se ha entendido como la facultad de los jueces para revisar las leyes-, además, estimó que esta facultad es muy amplia y se debe disminuir a ciertos supuestos.

El tema se justifica porque desde un problema notoriamente práctico se forma una línea de entrada a los temas sustanciales del Derecho: los alcances de los derechos, su relación con la moral, la tensión entre democracia y Derecho, y, lo que puede considerarse una cuestión teórica urgente, la disputa de la objetividad contra el escepticismo y el relativismo, en la solución de los problemas morales que el Derecho resuelve a través del ejercicio de la fuerza, amparado en decisiones democráticas.

En relación con el problema que se aborda en este artículo, el citado autor sostiene particularmente dos tesis:

a) Que la democracia deliberativa tiene a su favor una presunción de decisiones moralmente aceptables, de la que el procedimiento judicial carece; y

b) Que del principio de supremacía constitucional no se deriva, lógicamente, el control judicial de la Constitución.

En este trabajo, se pretende debilitar la fuerza de la primera tesis sosteniendo que los argumentos del autor de referencia, para la presunción epistemológica de la democracia deliberativa, no son suficientes para mostrar una superioridad de ésta sobre el procedimiento judicial, ni impiden que el juez cuestione la validez constitucional de una ley; y, por otro lado, que del principio de supremacía constitucional sí se deriva, lógicamente, el control judicial constitucional.

No se pretende que el procedimiento judicial sea más calificado que el democrático, sólo se niega que haya algún procedimiento que garantice decisiones morales aceptables y que, por sí solo, produzca confiabilidad.

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Y, por cuanto a la otra tesis, lo que se sostiene es que el principio de supremacía constitucional exige, lógicamente, que cualquiera tenga la posibilidad de defender la constitución y sólo por razones pragmáticas no se reconoce esa posibilidad. Tesis opuesta a la de Niño.

El autor argentino pretende que el control judicial de la Constitución no se deriva del principio de supremacía constitucional y que se concede a los jueces constitucionales por otro tipo de razones.

Según la postura de esc autor, el principio de supremacía constitucional —el respeto a la Constitución en pocas palabras— no se ve afectado si un sistema jurídico no contempla el control judicial de la Constitución. Una consecuencia de la tesis, que en este trabajo se mantiene, podría ser que una constitución que no contemple el control judicial de la Constitución no contendría el principio de supremacía constitucional.

El planteamiento del pensador argentino está condicionado por su concepción acerca de la democracia, según la cual cuando se respetan las condiciones ideales de deliberación, proporciona una presunción de validez de las decisiones adoptadas. Este argumento -la relevancia moral de la democracia como un procedimiento para llegar a conocer respuestas moralmente válidas- implica de manera evidente que los jueces, como no están inmersos en un procedimiento democrático, no se pueden oponer válidamente a las decisiones mayoritarias. Esto nos llevaría ini-cialmente a la conclusión de que el procedimiento judicial no puede aceptarse cuando se trata de la revisión judicial de leyes democráticamente deliberadas. Sin embargo, la formulación del jurista sudamericano también tiene otra arista, la relevancia de una constitución en el razonamiento práctico de los sujetos.

El citado autor enfatiza mucho el peso de los principios morales, se enfrenta al problema de la aparente superfluidad del Derecho. Si las decisiones jurídicas deben ser justificadas moralmente, basta con que exista esta justificación, la moral, para que el derecho pueda ser calificado como irrelevante. El doctor Niño encuentra un camino para evitar este problema y señala que las constituciones y, por lo tanto, el Derecho, son necesarias porque configuran prácticas sociales que van determinando el sentido de las decisiones jurídicas; agrega que éstas, a su vez, deben estar validadas por principios morales, por lo cual, satisfecho este último paso, las prácticas jurídicas -moralmente validas- justifican, por

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sí solas, las resoluciones jurídicas posteriores, sin necesidad (aunque con ciertos matices) de acudir a los principios morales. En otras palabras, sí es posible validar moralmente a la Constitución, y la Constitución fundamenta todos los demás actos jurídicos, entonces basta con la justificación constitucional de estos últimos, para que los elementos del orden también sean validados moralmente. De esa manera, quien fuera profesor de la Universidad de Buenos Aires conduce sus planteamientos a la formulación de un sistema social legitimado: este sistema estaría integrado por una constitución que permite la elaboración de razonamientos prácticos y redunda en la deliberación democrática, imponiendo las reglas que permiten una práctica social justificada.

Sostener que la democracia produce una presunción de decisiones moralmente aceptables, una vez enfrentado el problema de la superfluidad del Derecho, es una tesis, a primera vista, incompatible con el control judicial de la Constitución. Esto lleva a ese teórico del Derecho al análisis de algunos de los argumentos que se han formulado en defensa de ese control. Se trata de argumentos de carácter conceptual por los cuales se pretende que el control judicial de la Constitución se deriva lógicamente del principio de supremacía constitucional y que, por lo tanto, si existe una constitución, necesariamente los jueces estarán facultados para vigilar que sea respetada. El jurista en comento propone que son argumentos inválidos y se empeña en demostrarlo, analizando tres de ellos (1992:573 y ss.). De acuerdo con lo anterior, podrá advertirse que la exposición remite a cuestiones teóricas que aluden a diversos problemas de argumentación:

a) Problema de argumentación lógica: ¿es verdad o no que de la Constitución, o de algunas de sus características, como la supremacía constitucional, se deriva lógicamente el control judicial de la cons-titucionalidad?

b) Problemas de argumentación material: ¿qué tipo de teorías serían las necesarias para aceptar o no si lógicamente el control judicial deriva de la noción de constitución?

c) Problemas de argumentación pragmática: ¿qué factores son los que determinan la aceptación del control judicial de la Constitución, son de carácter conceptual o meramente valorativos?, ¿el control

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judicial de la Constitución es un argumento aceptado por persuasión o está fundado lógicamente?, ¿es suficiente con que un argumento haya sido aceptado, dialógica o procedimentalmente, para que sea correcto?, ¿en qué sentido una presunción puede ser aceptada válidamente?, ¿la existencia de presunciones epistemológicas obliga aceptar un argumento apoyado en ellas o aun así es posible poner en duda su validez?, ¿qué condiciones debe reunir un procedimiento para lograr una decisión correcta?; y, en ese sentido, ¿puede justificarse que el procedimiento democrático sea mejor que el judicial? Y, sobre todo, la pregunta: ¿una decisión moral sólo es aceptable si se obtiene a través de un procedimiento o cabe la posibilidad de que se logre mediante reflexión individual?, ¿es la decisión con que culmina el procedimiento |udicial una decisión individual o se trata de una actividad social?[1]

La tesis que en este trabajo se pretende presentar es que, en contra de las argumentaciones del referido autor, sí hay razones para mantener que de la noción de constitución, entendida tal como él la describe, es decir, una práctica social justificada moralmente,y de sus propiedades o características, puede derivarse conceptualmente el control judicial. Sin embargo, esa conclusión tiene que matizarse: lo que se sostendrá es que, efectivamente, de la noción de constitución se deriva esa facultad de los jueces, pero no sólo la de ellos, pues una constitución es un conjunto de mandatos cuyo respeto no tiene por que buscarse sólo por los jueces, sino que se trata de una tarca que corresponde a todos y cada uno de los miembros del sistema correspondiente, y que si bien en algunos sistemas jurídicos se otorga en exclusividad a los jueces, ello se debe sólo a razones pragmáticas, justificadas por una serie de circunstancias ajenas a las exigencias conceptuales de Niño.[2] La exposición de éste tiene

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como referentes al legislador y al juez, lo que aquí se pretende incluir es al ciudadano, quien si, a partir de una constitución, tiene una serie de derechos, aceptables tanto constitucional como moralmente, por lo tanto, también tiene la facultad de defenderlos.

Se afirma que si una constitución protege a todos los miembros de un sistema, entonces cualquiera de ellos puede pretender el respeto constitucional, de manera que el contraste entre las tesis de Niño y las que aquí se plantean es el siguiente:

Mientras este jurista niega que exista un nexo entre constitución y control judicial, en este trabajo se sostiene que sí lo hay, pero que los jueces son tan sólo una parte de aquellos que podrían defenderla Constitución, lo que por cierto no excluye a los legisladores y debe incluir a los ciudadanos, lo que sin duda genera problemas de coordinación en el ejercicio de esa facultad, que serían muy graves, por cierto; la desobediencia civil es un problema de este tipo, aun en regímenes democráticamente justificables, pero no puede olvidarse que se trata de una serie de problemas distintos a los meramente lógicos, conforme al planteamiento de dicho autor. El procedimiento judicial puede verse como una fórmula compensatoria entre el hecho de que cualquier persona debe tener la facultad de negarse a aceptar una ley inconstitucional y el riesgo de que por ello nadie respete esa ley (v. gr.: las leyes fiscales), permitiendo que se haga el planteamiento correspondiente ante un juez y éste sea el que resuelva sobre la inconstitucionalidad; es decir, a través de la institucionalización jurídica de procedimientos se intenta evitar los riesgos de respetar en toda su extensión el principio de autonomía moral, o si se quiere, este último se regula jurídicamente a través de reglas constitutivas, que otorgan poder. El Derecho desde este ángulo puede verse como un intento de coordinación de los principios morales a través del establecimiento de instituciones -como el procedimiento democrático y, aun, el judicial-, constituyéndose en espacios para regular la discusión moral.

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El mencionado autor advierte que de la concepción de la Constitución, que exija la supremacía constitucional, no se deriva lógicamente el control judicial de la Constitución. Lo que se pretende es que del principio de supremacía constitucional no se deriva, únicamente, el control judicial. ¿Quién debe mantener la supremacía constitucional? Según el autor, es posible que los jueces no. Desde nuestro punto de vista, cualquiera, también los jueces. Niño tendría razón si su pregunta fuera relativa a si sólo los jueces deben tener la posibilidad del control constitucional, pero el principio de supremacía constitucional no impone la pregunta de quiénes deben buscar la vigencia de ese principio, pues la respuesta está implícita: todos. Lo que es una condición ineludible si la justificación constitucional se sustenta en razones morales, las que por definición no pueden excluir a ninguna persona, tampoco a los jueces; lo que bastaría para que éstos estuvieran facultados para ejercer el control constitucional. Si los jueces son responsables moralmente de sus decisiones, tal responsabilidad los obliga al ejercicio del control constitucional; algo en lo que ese estudioso del Derecho (1998) ha insistido sobremanera, y parece ser correcto.

Si la democracia fuera una consecuencia de la discusión moral, entonces ese "todos" que impone la supremacía constitucional debería manifestarse únicamente en la democracia deliberativa, su espacio natural. La Constitución únicamente tendría por objeto fijar el procedimiento acerca de las discusiones democráticas, porque éste garantizaría la aceptabilidad de las decisiones morales. El procedimiento judicial, relativo al control sobre todo de las leyes, sería innecesario, si el procedimiento democrático garantizara la constitucionalidad de sus decisiones. Es pertinente mostrar la debilidad (no su incorrección) del argumento epistemológico, para que se aprecie que no es suficiente para invalidar la justificación lógica del control judicial de la Constitución.

Para el jurista argentino, las decisiones morales están justificadas siempre y cuando hayan estado sujetas a un principio de discusión. Es decir, no hay verdades morales absolutas, sino que éstas resultan del diálogo entre los diversos puntos de vista, a través de la satisfacción de ciertas condiciones; sobre todo que la participación sea igualitaria y sujeta a un principio de imparcialidad, por el cual no se pretenda defender injustificadamente unos intereses sobre otros, de tal manera que la decisión a la que se llegue pueda ser aceptada umversalmente.

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El diálogo moral, en-las condiciones exigidas por el mencionado autor, comúnmente no se lleva a cabo; sin embargo, éste remite a un mecanismo colectivo que guarda muchas semejanzas, si se lleva a cabo correctamente, con la discusión moral y encuentra que la democracia puede ser un sucedáneo de ésta.

Es indudable que cuando se habla del control judicial de la Constitución, se asume que el procedimiento judicial es susceptible de producir decisiones correctas; por lo tanto, será necesario confrontar los argumentos justificatorios de la democracia, producidos por ese académico, frente a los que respaldan al procedimiento judicial. En este trabajo se pretende que los dos procedimientos puedan estar en igualdad de condiciones, de modo que ninguno es mejor que el otro, o dicho de otra manera, que no hay ventajas esenciales de un procedimiento frente al otro.

Ahora, si hay jueces que en algunos sistemas jurídicos son los únicos órganos que cuentan con la función de la revisión constitucional, dicha atribución exclusiva es eminentemente práctica. El principio de supremacía constitucional por sí solo no exige una especie de monopolio orgánico para mantenerlo, se trata de una atribución para cualquier individuo, sobre todo si debe justificarse moralmente, a menos que se muestre que ciertos procedimientos son mejores que otros o que la deliberación individual no es suficiente. Ambas cosas son el punto de apoyo de Niño. Lo que aquí se mantiene es que no hay ninguna ventaja esencial del procedimiento democrático sobre el judicial y que éste no es propiamente una deliberación individual.

En términos ideales, bajo un sistema de ciudadanos racionales y razonables, el control judicial de la Constitución es un mero producto de la división del trabajo constitucional; en principio cualquiera podría adoptarlo si satisficiera ciertas condiciones que requiere por lo demás para cualquier otra actividad: una suficiente capacidad argumentativa, garantías de imparcialidad y la satisfacción de las reglas impuestas por la argumentación.[3]

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Podría ser que, en realidad, tanto la democracia deliberativa como el procedimiento judicial (sin que esto sea exclusivo de ellos, piénsese en los comités éticos, por ejemplo) estén sujetos y no exista en ellos ninguna imposibilidad lógica de satisfacer las condiciones argumentativas que teóricamente se puedan imponer, y lo que los distinga sean los distintos planos de las prácticas sociales; mientras que la democracia es el mecanismo para tomar decisiones, y no es el mejor mecanismo para revisar si se adoptaron o no correctamente, si no se quiere incurrir en circularidades, el procedimiento judicial no es un medio para adoptar decisiones, pero en cambio es plausible que pueda ser utilizado como un mecanismo de verificación de las decisiones democráticas. Sin que pueda olvidarse: ninguno produce decisiones infalibles, lo que no abre la puerta al escepticismo. Es cierto que ningún mecanismo de decisión garantiza decisiones correctas, pero esto no justifica el escepticismo, o la creencia de que no existiría ningún procedimiento eficaz y que, por tanto, no sean posibles las decisiones correctas; tan sólo da lugar a reconocer la falibilidad de los procedimientos y a la búsqueda de criterios para mejorarlos y del establecimiento de reglas apropiadas para su revisión.

Es decir, es posible aceptar que en la discusión democrática surjan los intereses de los involucrados, por lo que éstos se hacen públicos y se haga explícita su justificación; sin embargo, no parece que la justificación de intereses sea el objeto inmediato de una decisión democrática, sobre todo si se recuerda la relación entre regla de mayoría y negociación, lo que hace necesario la existencia de procedimientos diversos que se encarguen de verificar que la obtención de una mayoría no haya llegado a afectar derechos que no están sujetos a las decisiones mayoritarias.[4]

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II. Democracia deliberativa y constitución

La teoría de Niño acerca de la democracia y su presunción epistémica es una teoría normativa. Es decir, no se limita a describir su objeto de estudio, sino que pretende llevar a cabo valoraciones a partir de condiciones ideales, teóricamente justificadas, en este caso, una visión de la democracia idealizada y combinada con varios elementos aportados por ciertas teorías acerca de los sistemas constitucionalistas actuales. Se trata de integrar los mejores aspectos tanto del constitucionalismo como de la democracia para lograr una justificación objetiva "del gobierno y sus directivas" (Niño, 1997:21). Según el mencionado jurista el concepto de democracia es normativo y, por lo tanto, su exposición requiere presentar los elementos que lo justifican, que necesariamente tendrán que ser de tipo moral.

Sólo aquellos razonamientos en cuyas premisas haya enunciados valo-rativos e imperativos pueden dar lugar a la formulación de enunciados acerca de qué conducta debe seguirse; por ello, tales razonamientos deben analizarse y valorarse como argumentos que afecten las prácticas sociales. Él pretende que la democracia es un proceso de decisión más confiable que el procedimiento judicial y añade: "el aspecto beneficioso de estos aspectos sobre la democracia sobre su valor moral funciona sólo a través de la argumentación" (1997:171).

Los argumentos que lo llevan a preferir la democracia parten de los siguientes supuestos:

Formula un juicio de equivalencia funcional entre unanimidad e imparcialidad. Esta por lo tanto, es equivalente a aquella decisión que idealmente sería aceptada por todos, como resultado de una discusión ideal. Aceptación y corrección son equivalentes funcionales. Nadie es mejor juez de sus propios intereses que uno mismo.

Cabe destacarlas siguientes afirmaciones:

Lo que intento defender es sólo una teoría consensual o mayoritaria del conocimiento de ciertos tipos de asuntos morales [...] sostengo que la discusión con otros contribuye más a menudo a detectar errores fácticos y lógicos porque en definitiva la observancia fáctica y el uso de reglas son el producto de facultades que todos tienen y no es común que la mayoría de

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la gente cometa el mismo error. [...] La capacidad epistémica de la discusión colectiva y de la decisión mayoritaria para detectar soluciones moralmente correctas no es absoluta, sino que varía de acuerdo con el grado de satisfacción de las condiciones que subyacen al proceso (1997:174).

Estas condiciones serían:

a) Participación de las partes interesadas en la decisión y discusión;

b) Igualdad y no coerción en esa participación;

c) Maximización de la probabilidad de un resultado correcto;

d) Inexistencia de minorías aisladas;

e) Inexistencia de emociones extraordinarias de los participantes.

Cuando a través de ellas, en el procedimiento democrático de discusión, tales condiciones fueran satisfechas, se harían visibles los intereses subyacentes en un conflicto que exige una decisión. Los interesados tendrían derecho a participar, escucharían y conocerían los intereses de los demás, harían públicas sus opiniones y esa publicidad los obligaría internamente a analizar si sus intereses pueden o no justificarse y cuáles serían los que deberían defenderse y determinaría el voto o la decisión de cada uno de los participantes. Parte de que nadie mejor que la propia persona puede conocer sus propios intereses, y que la confrontación de los mismos a través de un proceso de discusión colectiva, con el seguimiento de las condiciones arriba precisadas puede llevar a la adopción de decisiones correctas. En Etica y derechos humanos compara el procedimiento democrático con el procedimiento judicial. Sostiene que en éste, la imparcialidad es propia del juez, quien cuenta con atributos morales, informativos e intelectuales, existiendo además reglas que evitan la interferencia de sus propios intereses, todo lo cual lo lleva a lograr un tratamiento equitativo de los intereses disputados para emitir una decisión. En cambio, en el proceso democrático, en el que se decide a través del procedimiento de decisión por simple mayoría, se estimula "obtener la adhesión de tantas personas como sea posible" (1989:394), lo que no sucede cuando lo que importa es una decisión de una sola persona o de un grupo minoritario. Otra diferencia que muestra es que nadie mejor que cada persona conoce sus propios intereses; a diferencia de la deliberación

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democrática, el procedimiento judicial no es adecuado para la percepción de los intereses de todos, cuando esos intereses son muchos. Según esto, el procedimiento democrático por sí solo provoca con alguna falibilidad una mayor identificación de los intereses y propicia un equilibrio de los mismos al buscar una mayor coincidencia de los votos.

Una vez justificado el procedimiento democrático deliberativo, y tras sostener su comparación ventajosa sobre el procedimiento judicial, simultáneamente es necesario ahora mostrar la pertinencia de una constitución.

Lo que es relevante de su planteamiento es su concepción acerca de los sistemas jurídicos normativamente justificados:

Un sistema jurídico, según el autor, está justificado moralmente si las decisiones que en él se adoptan son fruto de una discusión democrática en la que -al menos en gran medida- se respetan las condiciones ideales; esa discusión además está constreñida por la existencia de una constitución, que constituye una práctica social, enmarcada en un texto que es moralmente válido por encontrar su apoyo en principios que satisfacen condiciones de autonomía e imparcialidad.

El razonamiento que justifica moralmente las prácticas constitucionales y que las vuelve relevantes aparece, en la reconstrucción de Niño, escalonado en dos niveles:[5]

1° Articular las razones que legitiman o no la práctica social constituida por la Constitución;

2° El razonamiento, en este nivel, es un razonamiento constreñido; debe respetar el resultado del razonamiento del primer nivel.

Los principios morales básicos legitiman prácticas sociales, las que orientan la conducta y, por su legitimación moral, esas prácticas justifican la conducta social apoyada en ellas.

Ahora, la Constitución es un equilibrio entre el propio texto constitucional y los principios valorativos básicos, configurando por ello la práctica constitucional.

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En el modelo del autor argentino el constitucionalismo estará orientado tanto por el respeto de los derechos individuales, como por el seguimiento del proceso democrático y la preservación de la práctica constitucional.

De acuerdo con lo anterior, para él una constitución será relevante jurídica y moralmente en la medida en que supera la primera etapa y se muestra como un texto cuya interpretación se realiza de conformidad con principios morales; y, en la segunda etapa, se evalúan las conductas a la luz de una interpretación de la Constitución que ha superado el primer test de legitimidad. En esta segunda etapa se trata de aplicar una constitución a través de una interpretación compatible entre el texto constitucional y los principios morales. De ahí que los demás actos jurídicos sean objeto de contraste constitucional y no de un nuevo análisis moral.

La justificación moral queda satisfecha en el nivel de la Constitución; se trata de que haya una constitución que respete principios morales, o que sea susceptible de una interpretación así; en las controversias jurídicas los aspectos morales sólo se abordan de manera limitada y únicamente se revisa el test de constitucionalidad, a la luz del resultado de la primera etapa, a no ser que la Constitución tenga un déficit moral tan grande que sea inaceptable, o que imponer ciertos principios morales por más justificables que sean pueda llevar a cabo la pérdida de la integridad constitucional. Quedan excluidas las razones morales si son incompatibles con la preservación de la Constitución, de manera que se trata de integrar la concepción ideal de los derechos con la práctica social que se ha venido siguiendo a partir de la Constitución, de ahí que las decisiones adoptadas surgen de la búsqueda de compatibilidad entre la practica social y la concepción ideal de derechos.

Un principio válido desde el discurso moral puede ser descalificado para preservar la vigencia de una constitución, en tanto ésta ha sido el resultado de decisiones previas que a su vez han respetado los principios deliberativos.

La interpretación de la Constitución debe incluir la consideración de derechos, es decir, aspectos sustantivos, y también la satisfacción de las condiciones de deliberación en las decisiones anteriores. Los principios valorativos básicos son determinantes y condicionan el significado de

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la Constitución como práctica social y la interpretación constitucional estará determinada por esos principios y las prácticas sociales que a su vez se hayan originado en la discusión deliberativa.

Gráficamente, se trata de no destruir la catedral constitucional, sino de mejorarla en la medida de lo posible.

La deliberación democrática, a su vez, permite obtener decisiones moralmente justificadas en el marco de una constitución; esto significa que las decisiones acerca de la constitucionalidad de una decisión, deben decidirse a través de ese procedimiento, y no mediante la intervención de jueces, lo que implica que es innecesario el control judicial de la constitucionalidad. Sin embargo, el hecho de que sea común que los conceptos de constitución y de la supremacía constitucional se utilicen para justificar el control judicial, lleva a ese autor al análisis de los correspondientes argumentos.

III. Democracia y control constitucional

La pregunta que se hace es la siguiente: ¿por qué el Poder Judicial, siendo un órgano no democrático, debería tener la última palabra en determinar el alcance de los derechos individuales, dirimir los conflictos que se generen entre los órganos de gobierno e interpretar las reglas referidas al procedimiento democrático?

Niño pretende que las justificaciones tradicionales del control judicial son objetables y que en realidad el ejercicio de tal facultad debe estar restringido a áreas distintas a las que normalmente se aceptan. Los presupuestos de los que parte están orientados por su concepción de la democracia como un mecanismo epistemológico en el que satisfechas las reglas de deliberación, se llega a la adopción de decisiones morales que tienen una presunción de corrección.

Apoyado en la democracia deliberativa, las razones que dicho autor invoca en contra del control constitucional, son las siguientes:

1. Las decisiones de los jueces no gozan del valor epistémico que tiene el proceso democrático, pues no son elegidos democráticamente.

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2. El juez puede ser imparcial cuando el conflicto comprende sólo a unas pocas personas, pero es imposible ser imparcial "cuando lo que está en juego son los intereses de un amplitud de individuos cuyas experiencias son muy diferentes de las del juez" (1997:260).

3. Pretende que hay una suerte de elitismo epistemológico en la defensa del control judicial de la Constitución, consistente en que "para alcanzar conclusiones morales correctas, la destreza intelectual es más importante que la capacidad para representarse y equilibrar los intereses de todos los afectados por la decisión" (ibídem, 260).

Sin embargo, la objeción del jurista argentino es más fuerte: sostiene que no hay un razonamiento estrictamente lógico que justifique el control judicial de la constitucionalidad y para ello analiza lo que estima son los principales argumentos.

Si lo anterior es cierto, entonces se tendrá que valorar el control judicial de la constitucionalidad, de acuerdo a consideraciones episté-micas y valorativas: ¿cómo y quién puede conocer la inconstitucionalidad de una ley?, ¿son varios los sujetos que tengan esa posibilidad?, ¿quién lo puede hacer de mejor manera? Evidentemente las posibilidades son, o que se trate de un poder político o de un poder judicial.

Se ha pretendido que si se admite la supremacía constitucional, con necesidad lógica se deriva el control judicial de constitucionalidad, sin que se requieran consideraciones de carácter fáctico o valorativo. A este argumento, lo identifica como la lógica de Marshall. Que consiste en:

En el caso de un conflicto entre la Constitución y una ley, el juez no tiene más remedio que aplicar la Constitución, dejando de lado la lev, o aplicar la ley a expensas de la Constitución, pero, si la Constitución se reconoce como ley suprema, esto implica que no solamente es una ley, sino que también debe ser respetada por las demás, por lo que sólo cabe la primera posibilidad: se debe obedecer la Constitución cuando exista un conflicto entre ésta v la lev.

Como los jueces son quienes aplican la Constitución y las leyes, entonces los jueces deben evitar aplicar las leyes cuando éstas contradigan la Constitución. En esto radica el control que ejercen en nombre de la Constitución sobre las leyes.

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Ese autor hace notar ciertos resquicios que debilitan la fuerza del argumento; advierte que "ni aun estando en vigencia un sistema difuso de control judicial de constitucionalidad, es verdad que siempre que una ley contradice las condiciones en cuanto a órgano, procedimiento y contenido, establece la Constitución, ella pierde fuerza obligatoria" (1992: 675); es decir, hay casos en que la Constitución no pierde su supremacía a pesar de la existencia de leyes que la contradigan, hayan sido o no producto de una deliberación democrática. Y, señala los siguientes:

1. Cuando la declaratoria de inconstitucionalidad no es absoluta, sino que sólo vale para el caso en el que se declara (1994:675). La ley se sigue aplicando, no obstante su validez en todos los demás casos, incluso los ya resueltos;

2. Cuando la inconstitucionalidad no haya sido planteada; la ley contradice la Constitución pero sigue siendo obligatoria;

3. Cuando los tribunales se equivocan y declaran constitucional una ley que objetivamente no lo es. Hay que observar que se alude a una objetividad, sin precisarse cómo ésta queda determinada;

4. Cuando los tribunales se niegan a revisar la inconstitucionalidad de una ley, por razones procesales.

Considera que es posible que la exposición de Marshall pueda sustentarse con las aportaciones de Kelsen acerca de la validez jurídica. Según él, de la teoría de Kelsen debe deducirse que si una ley contradice una norma superior, aquélla carece de validez (1994:263). Luego reitera: "en la teoría de Marshall la ley no existiría como ley, dado que no pertenecería al sistema jurídico". De ahí que surja una paradoja: Si una ley contradice una norma superior teóricamente eso no es una ley y, sin embargo, hay muchas leyes inconstitucionales que no dejan de ser leyes. El autor, para tratar este problema, formula una precisión conceptual: en la noción de validez de una norma deben distinguirse jas características de pertenencia y de obligatoriedad. Una norma puede pertenecer al sistema jurídico sin ser obligatoria y puede no pertenecer al sistema jurídico y, a pesar de ello, ser obligatoria.

El criterio de pertenencia de las normas jurídicas está dado por la satisfacción de las condiciones impuestas por las norma superiores. Estas condiciones definen lo que es una norma válida, de ahí que una norma

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que no las satisfaga no es una norma válida del sistema. Este criterio de pertenencia es una noción descriptiva, que permite identificar las normas del sistema y que es distinta de la noción de obligatoriedad, que surge cuando una norma obliga a observar otra norma, aun cuando ésta no pertenezca al sistema; pongamos por caso, las leyes inconstitucionales, que por definición no son normas pertenecientes al sistema, pues incumplen las condiciones fijadas por la Constitución, pero se aplican porque existe otra norma que exige que sean cumplidas mientras no exista la decisión judicial de inconstitucionalidad.

Por el criterio de pertenencia identificamos a las normas de un sistema; por la obligatoriedad, sabemos cuáles deben cumplirse; por supuesto, lo común es que una norma satisfaga ambos criterios. Este último tipo de normas, aquellas que obligan a la aplicación de leyes inconstitucionales son de carácter contingente.

Es de indicar que, al respecto, provoca cierta perplejidad el reconocimiento de ese autor: "hay algo de verdad después de todo en la cláusula alternativa tácita; el hecho de que consideremos obligatoria una ley inconstitucional bajo ciertas condiciones para los casos en que no fue declarada inconstitucional muestra que aceptamos implícitamente una norma válida que establece la obligación de obedecer y aplicar tales normas" (1992:677). No parece existir ninguna distinción entre cláusula alternativa tácita y norma válida implícita. Habría que agregar también matiza y dice: "esto no es una cuestión lógica y no tiene alcance general; todo depende de que existan tales normas y de las condiciones que ellas fijan para la obligatoriedad de las leyes inconstitucionales" (ídem).

Después, distingue y sostiene que no cualquier ley que no pertenezca al sistema (como las inconstitucionales) será susceptible de ser obligatoria; debe tratarse de una ley que tenga una "suficiente coloración de Derecho [...] para ser considerada obligatoria si no es anulada en el caso concreto" (ídem).

Según Niño: "a pesar de que una ley no pertenezca a un sistema jurídico porque fue sancionada fuera de las condiciones en que su dictado está autorizado por la Constitución de ese sistema jurídico, la aplicación de la norma puede llegar a ser obligatoria de acuerdo con otras normas contingentes de ese sistema jurídico (como ocurre en algunos casos con normas de otros sistemas jurídicos)" {ídem).

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A primera vista, Kelsen pretende que una norma debe entenderse en el sentido de que contiene cláusulas alternativas tácitas, mientras que ese autor habla de normas implícitas de validez con naturaleza contingente. Es decir, en este último caso, no se trata de una única norma, sino de dos "ya que las normas tácitas que declaran a la ley obligatoria, no obstante que su sanción no fue autorizada, pertenecen al nivel constitucional así como pertenecen a él las normas expresas que transmiten fuerza obligatoria por vía de autorización" (1994:678).

Después, pasa a reconstruir el sentido de las premisas que son la base para la justificación lógica del control judicial:

Premisa 1: La obligación del poder judicial es aplicar la ley;

Premisa 2: Cuando existen dos leyes contradictorias, la aplicación de una de ellas excluye la aplicación de la otra;

Premisa 3: La Constitución es la ley suprema y define cuándo otras normas son ley;

Premisa 4: La supremacía de la Constitución implica que cuando ésta está en conflicto con una norma sancionada por la legislación, la última carece de validez;

Premisa 5: Si la premisa 4 no fuera verdadera, la legislatura podría modificar la Constitución a través de una ley ordinaria;

Premisa 6: La legislatura está limitada por la Constitución;

Premisa 7: Si una norma no es una ley válida, ésta carece de fuerza obligatoria;

Conclusión: Si una norma sancionada por la legislatura es contraria a la Constitución, esta norma no debe ser aplicada por el poder judicial.

Según Niño, las premisas 4 y 7 son falsas. Sostiene que validez, en la primera premisa, significa "pertenencia al sistema jurídico".[6]

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Luego afirma: "si por otro lado, válida significa que la aplicación de una ley y su obediencia, son obligatorias, puede ser cierto que una ley que contradiga la Constitución sea válida".

Ahora, en la forma que entiende la premisa 4, validez como pertenencia, si la Constitución determina los criterios de pertenencia y éstos no son respetados por una ley, dicha ley no es válida. Por eso la premisa 4 no puede ser verdadera, puesto que existen muchos casos de leyes que no respetan los criterios de pertenencia y que son obligatorias o válidas dentro del sistema.

En otra parte dice:"[...] Lo mismo sucede de acuerdo con Bulygin con las leyes inconstitucionales: ellas son inválidas en el sentido de que no pertenecen al sistema jurídico, dado que no satisfacen las condiciones para su sanción establecidas por las normas del sistema. Sin embargo, su observancia y aplicación pueden ser obligatorias si no son anuladas por la forma establecida por el propio sistema".

Entonces al reformular la misma premisa, que acepta como válida, sostiene que: una ley contradictoria con la Constitución no pertenece al sistema jurídico, o más claro:

Premisa 4: la supremacía de la Constitución implica que cuando ésta está en conflicto con una norma sancionada por la legislatura, la última no pertenece al sistema.

Advierte que si validez, en la premisa 4, no tiene el sentido de "pertenencia", puede ser que una ley que contradiga la Constitución sea válida; y entonces no necesariamente es cierta, como lo afirma, la quinta, a saber que "la Constitución no limita al congreso y que éste podría modificar la Constitución a través de una ley ordinaria", pues una ley inconstitucional puede ser obligatoria hasta que se derogue, lo que no necesariamente llevaría a cabo el poder judicial.

Luego continúa: La conclusión del razonamiento de Marshall no se deduce lógicamente de las premisas. Y por lo tanto no hay nexo lógico entre supremacía constitucional y control judicial de la Constitución. En sus propias palabras:

No es verdad que un sistema que no utilice el control judicial es una imposibilidad lógica o que tal sistema niegue la supremacía de la Cons-

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titución. La revisión es necesaria pero ésta no necesariamente tiene que ser judicial. El poder del control judicial de constitucionalidad es contingente, incluso cuando una constitución tenga una constitución suprema.

En otra parte:

Por lo tanto, la lógica de Marshall no es tan lógica porque es perfectamente concebible que haya una Constitución que sea la Ley Suprema y defina qué otras normas son leyes, no pudiéndose derogar por procedimientos ordinarios, y que, sin embargo, si una ley que tiene coloración de derecho es dictada fuera de las condiciones que esa constitución establezca su observancia será obligatoria aun para los jueces.

Hay que advertir que el mencionado jurista analiza otros argumentos, que aquí no se tratarán.

Una vez reseñado el planteamiento de Niño, se comentará en dos partes, una dedicada a la discusión acerca de la presunción epistémica derivada de la democracia deliberativa (Rodenas, 1996:221 y ss.) y su contraste con el procedimiento judicial y otra última, acerca del control judicial de la constitucionalidad.

IV. Democracia y procedimiento judicial

En cuanto a la primera parte, lo que aquí se mantiene es que no es totalmente válida la confrontación entre democracia y procedimiento judicial, pues sus objetivos son distintos.

Si, además, la democracia no garantiza corrección en las decisiones adoptadas, puesto que para justificar intereses hay que formular razones, y éstas a su vez no se justifican con la mera satisfacción de reglas procesales, entonces no puede pretenderse que exista una superioridad frente al procedimiento judicial.

No es contradictorio sostener que una decisión unánime pueda ser equivocada, de ahí que si el procedimiento democrático no garantiza la corrección moral, son necesarios criterios externos para evaluar su resultado y, por lo tanto, no hay ninguna razón esencial para preferirla sobre el procedimiento judicial.

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No es fácil contrastar el valor epistémico de los dos procedimientos, sobre todo si se recuerdan las condiciones tan idealizadas que exige la democracia deliberativa. Quizás a sabiendas de ello y del déficit deliberativo que afecta a las democracias representativas existentes, no pueda establecerse una superioridad sustancial de la democracia frente al procedimiento judicial.

Ahora bien, es posible afirmar que si se toma en cuenta el factor consistente en que la democracia es un proceso de adopción de decisiones, mientras que el procedimiento judicial es un procedimiento de verificación He esas decisiones, resultaría que no son antagónicos sino complementarios y que la validez de las decisiones que tanto en uno como en otro se llegaran a adoptar estarían sujetos a criterios externos de aceptación de sus resultados.

Es necesario enfatizar que el cumplimiento de reglas para la deliberación no siempre garantizará el resultado, por más que ambos procedimientos compartan como característica la exigencia de deliberar y hacer explícito y público el proceso de discusión.

En realidad la democracia es un mecanismo de decisión colectiva no sólo por la garantía de corrección que pudiera prometer, o la presunción que invoca dicho estudioso del derecho; sino porque es un mecanismo para buscar soluciones colectivamente aceptables, ofreciendo la oportunidad de que los interesados participen en la discusión. La decisión de un dictador no puede atribuirse a los afectados, y ésta es la primera condición de reprochabilidad que éstos invocarían, aunque fuera aceptable la decisión del dictador.

Es decir, bajo estos aspectos, parece que está implícito de manera muy fuerte un nexo entre autonomía y democracia, pero no una garantía de corrección de la decisión resultante. Sería muy raro que una vez votada una decisión, los participantes pretendieran su invalidez porque no deliberaron suficientemente. Es decir, es la falta de participación, no la de deliberación, lo que puede producir el rechazo de la decisión para quien no participó; o bien, la incorrección de la decisión, no obstante que se hayan satisfecho las condiciones de deliberación.

Así, la vinculación entre democracia y autonomía no parece ser suficiente para garantizar decisiones correctas, sino únicamente decisiones procesal o formalmente válidas.

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Las supuestas ventajas cognoscitivas de la democracia como un mecanismo de decisión colectiva frente al procedimiento judicial que ese autor plantea, no puede sostenerse que sean sustancialmente tan fuertes como para que la primera desplace al segundo, lo que implica que la premisa de la que parte para sostener que no es posible justificar la concepción tradicional de la revisión judicial de la constitucionalidad de leyes, no se mantiene.

Por otro lado, su argumento acerca de la justificación de la democracia deliberativa, es tan fuerte que no sólo está en juego esa institución, sino la propia idea de constitución. Es decir, hay una tensión fuerte entre constitución y democracia. El título de su libro La constitución de la democracia deliberativa, tiene muchos sentidos, entre ellos, uno paradójico, pues alguien podría sostener que si una decisión se tomó democrática y deliberativamente, por sí sola está justificada sin importar lo que la propia constitución señale. El propio Niño se ha encargado de matizar esta supuesta conclusión.

Es difícil que en una discusión democrática de hecho se lleve a cabo el razonamiento estipulado por Niño y no hay duda de que efectivamente el juez -sobre las bases propuestas por el propio Niño- llevaría a cabo los razonamientos correspondientes para determinarla constitucionalidad de una decisión adoptada, lo que no deja de ser paradójico.

Lo que se quiere decir es que en el procedimiento de democracia deliberativa no sería muy común que se llevara a cabo el razonamiento de la catedral, formulado por él para encontrar la relevancia de la Constitución; en cambio, el argumento escalonado o de dos niveles es necesario para todo aquel juez que ejerza el control constitucional, si pretende obtener decisiones justificadas tanto moral como jurídicamente.

El aporte del razonamiento escalonado o de dos niveles no sólo tiene utilidad para verificar una decisión jurídica moralmente justificable, sino también para encontrarla; es decir, presenta una utilidad heurística o pragmática, que comúnmente el juez utilizará, pero que no parece muy propia de la discusión democrática, esto es incluso lo que provoca la tensión entre la democracia y la Constitución.

En conclusión, como presupuesto de la justificación de la democracia deliberativa en el tratamiento de Niño, hay una correlación entre intereses, decisiones y razones. Es cierto que en la democracia se hacen

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visibles los intereses de los participantes, pero esto no garantiza que la decisión que se adopte sea razonable, pues no basta con que el mero hecho de que se cumpla con condiciones para debatir, para garantizar la corrección de una decisión, y esto permite que existan otros procedimientos para la revisión de decisiones de esa naturaleza, entre las que se encuentra el procedimiento judicial.

Las garantías de corrección deben estar dadas por reglas y criterios argumentativos que constituyan el punto de partida para con ellas analizar las distintas decisiones que se formulan en los procedimientos. Sin duda, entre ellas se encuentran las condiciones de igualdad para discutir y el principio de imparcialidad, pero éste también destaca en el procedimiento judicial, y en tanto se acepte que los intereses pueden ser traducidos en argumentos, no hay obstáculo alguno para que sean te-matizados en este último.

Esta conclusión se ampara en el reconocimiento de que en la discusión moral es posible cierta objetividad, la que de no suponerse, implicaría que no sólo el procedimiento judicial sería inviable, sino también la democracia deliberativa.

Con relación a las deficiencias del procedimiento judicial, que detecta para atribuir superioridad a la democracia deliberativa sobre aquél, debe considerarse lo siguiente:

El procedimiento judicial no es elitista, no se trata de que sólo unas personas estén capacitadas para ser jueces y no otras, recuérdese tan sólo la existencia de los jurados; cualquiera puede estar en condiciones de ser juez o de participar en un procedimiento judicial, siempre y cuando cuente con la suficiente información, una condición que tampoco el procedimiento democrático puede soslayar.

Es cierto que nadie mejor que el propio interesado puede ser juez de sí mismo, pero esta ventaja tan sólo concierne al conocimiento de los intereses, no a la justificación de los mismos. Es claro que es posible que en una deliberación, a pesar de que una persona advierta que sus intereses no están justificados, de cualquier modo vote conforme a ellos, aspecto que justamente es lo que destaca del procedimiento judicial, donde se supone se evita ese peligro, por la exigencia de imparcialidad. Por otro lado, podría afirmarse que los intereses de una persona también son productos de prácticas sociales y que no existe ninguna imposibilidad

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para formularlos discursivamente y ser contrastados en un procedimiento judicial. Si el procedimiento judicial exige una revisión imparcial de los intereses que estén en juego y una decisión en la que argumentativamente se determine qué intereses deben prevalecer, idealmente se evita el peligro de que algún tipo de interés deje de apreciarse en el procedimiento judicial.

Tampoco es cierto, por esas mismas razones, que el procedimiento judicial no sea apto para representar los intereses de todos los involucrados; en primer lugar, porque esa no es la función de ese procedimiento, el cual por tener una naturaleza revisora, supone que ya fueron representados, una vez que se emitió la ley, y los intereses protegidos o favorecidos por la propia ley son confrontados con aquellos de quienes promueven el procedimiento judicial.

Es cierto que de nuevo se abre la discusión, pero las exigencias de fun-damentación e imparcialidad idealmente lo único que provocarían, sería fortalecer el sustento de una decisión democráticamente aceptada, frente a aquellos que particularmente promovieron la revisión judicial. En el procedimiento de esta naturaleza, están involucrados necesariamente el interés mayoritario frente al de quien se estima afectado, por lo que no es fácil que no se representen los intereses en conflicto. En el fondo, la objeción de Niño presupone que la decisión judicial es de carácter individual, cuando la exigencia de motivación y funda-mentación y el sistema de medios de impugnación impide que se trate de una decisión de ese tipo. Esto a su vez no obstaculiza el hecho de que si hay otros intereses que no se consideraron, los mismos puedan ser motivo de otro conflicto judicial.

Por último, el procedimiento judicial no es un mecanismo de decisión individual y ni siquiera tiene por qué ser aristocrático. La composición de los tribunales es un aspecto relevante y así como los partidos políticos canalizan las posibilidades de discusión en la democracia deliberativa, es posible buscar vías distintas de integración de los tribunales, para que en éstos haya una mejor representatividad de los intereses que están en juego, pero debe insistirse, en contra de lo que sostiene Niño, no parece en primer lugar que necesariamente una persona sea quien mejor pueda conocer la justificación de sus intereses y, por otro lado, que esos intereses no puedan comprenderse por otra persona, aun-

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que no sea un juez. No hay ningún interés que sea absolutamente privado, por decirlo así, y si lo hay, tampoco la democracia deliberativa será un remedio. Parece que en la reflexión de ese autor no se distinguen verdaderamente estas dos preguntas: ¿cómo debe ser una discusión? y ¿cómo saber cuándo una decisión es correcta? Pues es posible admitir que una deliberación se llevó a cabo adecuadamente, pero que la conclusión a la que se llegó no es la correcta.[7] En pocas palabras, ante sus tesis queda flotando la intuición de que un buen argumento no está determinado por su origen, lo que impide garantizar que por la característica de la deliberación, una decisión democrática sea aceptable, aunque se trate de decisiones fiables, pero quizás la calidad presuntiva que se les atribuye, exija que existan otros procedimientos para constatar su aceptabilidad, entre ellos el judicial.

Otra duda, respecto a las ideas del autor, es su consideración acerca de la identificación entre procedimiento judicial y reflexión individual o elitista. En primer lugar, aunque de hecho o históricamente hay resoluciones que pudieran considerarse con tal calificativo, hay otras opuestas que merecen un gran reconocimiento, por satisfacer estrictamente requerimientos morales; en segundo lugar, las exigencias de justificación y sobre todo de comprensión de los aspectos controvertidos, exigibles al juez, impiden sostener que exista esa condición de elitismo, por lo menos idealmente; en tercer lugar, no se trata de objeciones insuperables, pueden buscarse medidas procesales para analizar mejor tanto los intereses conflictivos como sus justificaciones.

Una afirmación de ese teórico del Derecho es la siguiente: "Por más sabia que pueda ser una persona, es muy difícil que, por su propia reflexión,}' sin discusión y decisión compartidas con los otros interesados, llegue a una posición de imparcialidad" (1994:174), que con el presupuesto que califica como "empírico"; "cada uno es el mejor juez de sus propios intereses", lo llevan a justificar su planteamiento. Ojalá esta

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ultima frase fuera cierta, hay demasiada evidencia en su contra,[8] en las decisiones democráticas normalmente no están en juego sólo los intereses del participante, también hay otros intereses en disputa, respecto de los cuales ya no es tan fácil decir que uno es el mejor juez. Con respecto a la primera afirmación, parece que es problematizable; se usa para identificar a la decisión judicial con una reflexión individual, lo que no es muy fácil de aceptar, y no puede tampoco pretenderse que se trata de una decisión elitista, sobre todo cuando necesariamente se tiene que justificar, por qué se acepta una alternativa de la decisión que se debe adoptar y se rechazan las otras.

En cualquier caso, si se pretende que el Derecho debe ser justificado moralmente, no puede evitarse que el juez lleve a cabo valoraciones morales y por ello constitucionales, conforme al razonamiento escalonado; es decir, según la concepción del propio autor. Sólo de esa manera se le puede atribuir al juez responsabilidad moral, o, en otras palabras, si se pretende que el juez deba ser responsable moralmente de sus decisiones, necesariamente debe permitírsele apreciar la constitucionalidad de las leyes que aplica.

V. Objeciones al control constitucional según Niño

Sobre el control judicial habrá que decir lo siguiente:

La objeción de Niño a la necesidad lógica del control judicial de constitucionalidad, a partir de la supremacía de la Constitución, puede combatirse por lo menos a través de las siguientes líneas de argumentación:

1. Haciendo notar que no necesariamente coinciden el punto de vista de Kelsen y Marshall, en su justificación del control constitucional;

2. Mostrando que la teoría de Kelsen en realidad debe entenderse de otra manera;

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3. Indicando que las nociones pertenencia y validez tienen un significado distinto al que pretende Niño;

4. Revisando las premisas de las que parte el autor argentino;

5. A través de otra justificación lógica, es decir, con otras premisas.

Puede objetarse que el argumento de Niño esté basado en una combinación de la postura de Kelsen, sobre todo con relación al concepto de validez, y las ideas de Marshall. Éste no tendría por qué suscribir el aparato conceptual de la teoría pura del Derecho, pues bien podría ser que a través de otras indicaciones, se obtuviera la conclusión del juez americano. Particularmente, el concepto de validez de Kelsen ha sido cuestionado y pueden ofrecerse distintas formulaciones.

Las dudas acerca del tratamiento de la lógica de Marshall que lleva a cabo ese autor empiezan desde sus primeras afirmaciones. En La constitución de la democracia deliberativa subraya: "Este razonamiento parece indicar que los jueces no deben aplicar la legislación contraria a la Constitución. Esta regla sería aplicable en sistemas legales donde la Constitución es reconocida como suprema. Similarmente, si la revisión judicial no existe -como en el sistema legal británico-, esta lógica implica que el sistema legal carece de una constitución, escrita o no escrita".

Esta observación es incorrecta. La revisión judicial no lleva -de seguir la lógica de Marshall- a sostener que Inglaterra no tiene una constitución, sino que esta institución, la revisión judicial, tiene un alcance que depende del género de constitución al que pertenece. Es decir, el control judicial se manifiesta en mucho mayor número de casos, cuando se trata de constituciones rígidas, lo que no es el caso del país sajón, en donde existiera una constitución flexible. Ahora, también puede existir un control judicial de la constitución, aunque estrecho, cuando estamos ante una constitución flexible. Supóngase que dos órganos de poder participan en la creación de las leyes y por alguna circunstancia uno de ellos pretende emitir una ley, sin la participación del otro. Los jueces pueden negarse a invocar esa supuesta ley, desconociendo su carácter y apoyándose en la Constitución, no obstante que se trate de una constitución consuetudinaria. Generalizando, aun cuando se trate de constituciones flexibles, puede existir un control de la Constitución, y los órganos que lo ejerzan también pueden ser del poder judicial. Los alegatos del autor

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van encaminados a una pregunta distinta a la que en realidad plantea: ¿es sólo un órgano quien debe tener el control constitucional? Y lo que, en este artículo, se pretenderá defender es la siguiente tesis:

Si a x se le permite aplicar la Constitución y se asume que ésta es suprema, x necesariamente deberá negarse a aplicar la ley por encima de la Constitución.

El camino seguido por ese autor para demostrar la falta de necesidad lógica del control judicial de la constitución, está apoyado sobre todo en una reformulación de las premisas 4 y 7 del argumento de Marshall. Sostiene que la validez jurídica tiene dos significados: uno se refiere a la pertenencia de una norma al sistema jurídico; el otro, a la naturaleza obligatoria de la norma en cuestión. Según su propuesta: "una norma puede no pertenecer al sistema jurídico y ser en ciertos casos obligatoria de acuerdo a las normas de ese sistema jurídico" (1997:265).

Las premisas 4 y 7 del razonamiento de Marshall pueden negarse, porque hay actos jurídicos irregulares que continúan aplicándose, y por tanto no es cierto que si un acto es inválido, carece de fuerza obligatoria. Tal como lo muestra el autor, una ley puede no satisfacer las condiciones impuestas por la Constitución y, en ese sentido, no satisfacer los criterios de pertenencia y aun así seguirse aplicando. En estas premisas, está el centro de la objeción de Niño, quien afirma: "Si una norma que objetivamente contradice las condiciones de órgano, procedimiento o contenido establecidas por una norma superior-como es la Constitución respecto de sus leyes o decretos puede, en algunos casos conservar su validez o fuerza obligatoria- no puede estar definida en términos de satisfacción de tales condiciones. Lo que está establecido por definición no puede tener excepciones según las circunstancias fácticas" (1992:674).

Sin embargo, la objeción puede rechazarse, mostrando que hay diversos sentidos de "validez" a los que él invoca. Puede distinguirse entre validez constitutiva o institucional y validez regulativa. La primera atañe a las reglas que confieren poderes, constitutivas, institucionales o reglas de competencia; se trata de las normas cuyo ejercicio da lugar a la creación de actos jurídicos. Son aquellas que permiten identificar cuándo un acto es jurídico.

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La validez regulativa es la que permite juzgar la corrección jurídica de una norma institucionalmente válida, esta validez se encuentra vinculada con las normas regulativas o de mandato. Una norma por lo tanto es válida institucionalmente si su emisión está respaldada por el uso de normas constitutivas, mientras que no será válida institucionalmente o será inexistente si no existe tal respaldo para su emisión. Una norma será válida regulativamente si satisface las condiciones que imponen las reglas de mandato, será irregular en el caso opuesto.

Una norma puede ser válida institucionalmente, pero irregular, cuando las normas constitutivas autoricen su creación pero no se satisfagan las condiciones de regularidad; en otras palabras, cuando no se cumple con las reglas de mandato.[9]

Ahora, hay normas irregulares que surten sus efectos porque son válidas institucionalmente y aún no se ejercen los mecanismos para obtener su invalidez por la irregularidad en que incurren. Una ley puede haberse dictado conforme a las correspondientes normas constitutivas, y por lo tanto surtirá sus efectos, aunque pueda ser irregular y eventual -mente así se declare. Entonces, las premisas 4 y 7 del argumento de Marshall no son falsas, pues se refieren a la validez regulativa, y la objeción de Niño está sustentada en la validez constitutiva, es decir:

Premisa 4: La supremacía de la Constitución implica que cuando está en conflicto con una norma sancionada por la legislación, carece de validez regulativa, aunque posea una validez institucional por la cual provisionalmente puede surtir efectos.

Premisa 7: Si una norma no es una ley válida regulativamente, carece de fuerza obligatoria; sin embargo, puede ser que tenga validez constitutiva (cfr.: Aticnza, 2003), lo que justifica que se siga aplicando.

Por otro lado, las premisas sentadas por el pensador argentino tienen un carácter indiscernible. No es muy claro si se trata sólo de premisas descriptivas o si incluyen algún aspecto normativo. Si, en cambio, se

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formulan como premisas normativas, y como parte de un argumento práctico, quizá la justificación lógica del control constitucional resulte más clara:

- Si hay un conflicto entre la Constitución y la ley, debe aplicarse la Constitución;

- En este caso, hay un conflicto entre la Constitución y la ley;

- En este caso, debe aplicarse la Constitución.

Es decir, la justificación del control constitucional es normativa, a través de un razonamiento práctico que exige que cuando se presenta la situación a la que se refiere, se prefiera a la Constitución, en la aplicación de las normas para resolver controversias. Niño tiene razón cuando pretende que se puede otorgar el control a otro órgano distinto al judicial. Lo que ya no es muy claro es si respeta lo que se infiere de la premisa: En todo caso, la Constitución debe imperar sobre la ley.

Esto significa que si se acepta esa premisa, que enunciada en términos generales, implica no sólo la posibilidad de un control judicial, sino de que cualquier agente del sistema tenga esa obligación, y que por lo tanto cualquiera ejerza el control, no sólo las legislaturas o algún otro órgano, como pretende ese autor. Es decir:

- En cualquier caso se debe respetar la Constitución;

- Este es un caso jurídicamente relevante;

- En este caso se debe respetar la Constitución.

Caso puede ser cualquier situación jurídica a la que se enfrente un sujeto, de ahí que si los jueces se enfrentan a casos, la justificación del control judicial de la Constitución es lógica y deriva de la premisa normativa arriba señalada. O sea, en contra de lo que sostiene el mencionado jurista, la condición suprema de la Constitución no sólo justifica el control judicial de la Constitución, sino impone el control de cualquier otro agente del sistema. Por lo tanto, no es necesario que exista una norma explícita que establezca el control constitucional; quizá por el contrario, lo que debe existir es alguna norma que restrinja el conjunto de agentes que lo puede ejercitar.

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Es decir, la defensa de la constitución a partir de la premisa normativa que consiste en que ésta debe ser suprema, obliga a los jueces, a las legislaturas, al electorado, a todos; de ahí que la defensa de la Constitución sea un asunto común. Quizá esto sea un factor para explicar porque una controversia, sobre la constitucionalidad de una ley, sólo pueda plantearse a través del afectado y no se trata de una facultad que oficiosamente pueda ejercer el poder judicial. Aquí intervienen razones prácticas, relativas a los objetivos de coordinación que el Derecho debe atender.

En otras palabras, si la Constitución es el instrumento normativo básico, que regula las relaciones fundamentales entre el Estado y los ciudadanos, no es explicable lógicamente por qué sólo un órgano estatal deba tener el control judicial de la Constitución. Los ciudadanos son el componente principal de un Estado. La noción de supremacía constitucional implica forzosamente que todos los integrantes de un sistema jurídico en que rija tal constitución deben ajusfar sus actos a la misma, y si tal es el caso, si existe ese deber de cumplir con la Constitución y que ésta rija verdaderamente, en principio cualquiera podría ejercer el control, pues esa sería idealmente la mejor manera de lograr la supremacía constitucional. Parece absurda la opinión; sin embargo, muchas guerras se han llevado a cabo por la defensa constitucional. La noción de patriotismo constitucional supone la obligación ciudadana de defender la Constitución, por los valores que ella representa, y cualquiera que aceptara los valores constitucionales, de los que se deriva que debe conducirse conforme los mandatos de la Constitución, puede justificar lógicamente que está en la obligación de impedir que se lleven a cabo actos contra la Constitución.

De ahí pues que, conforme a lo dicho, hay una necesidad lógica de que el poder judicial ejerza el control constitucional, si en los casos que se le someten, debe imperar la constitución.

La definición de validez considerada por el referido jurista puede modificarse, o entenderse en un sentido distinto, de tal manera que pueda ser vinculada con el concepto de supremacía constitucional. Una norma es obligatoria cuando se respetan las condiciones estipuladas por Kelsen y de haber aprobado un examen de constitucionalidad; es válida mientras no haya sido declarada inconstitucional. Esto por supuesto

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no resuelve el problema de la justificación del control judicial de la Constitución, pero a este respecto quizás valga la pena señalar algunas de las consideraciones de Marshall, quien sostiene que uno de los cuernos del dilema es el siguiente:

Una ley contraria a la Constitución no es una ley.

Es cierto que esto aparentemente es una definición, sin embargo puede reformularse, pues se trata de una ambigüedad por no distinguir si se trata de un mandato o de la descripción de una norma. Una ley contraria a la Constitución no debe ser una ley.

Formulada de esa manera, la premisa deja de ser una definición teórica y se convierte en un mandato, una norma más, que se deriva del principio de supremacía constitucional, y el razonamiento sería el siguiente:

- Si una ley es contraria a la Constitución, no debe aplicarse;

- Esta ley es contraria a la Constitución, no debe aplicarse;

- Si x es miembro de un sistema jurídico, no debe aplicar una ley si es contraria a la Constitución;

- X es un juez, que es miembro de ese sistema jurídico;

- El juez de ese sistema jurídico no debe aplicar una ley si es contraria a la Constitución.

Ahora, la pregunta acerca de por qué sólo se otorga la facultad del control constitucional al poder judicial sí es una cuestión práctica, como dice Niño. Debe enfatizarse: cualquiera puede tener el control de la Constitución, por su calidad de ciudadano, ¿quién lo podrá hacer mejor?

El poder judicial tiene facultad para decidir sobre la constitucio-nalidad de las leyes, derivable de la noción de supremacía constitucional, pero ¿es el mejor capacitado para ejercerlo? Esto debe ser apreciado y decidido por los ciudadanos, porque ellos por principio deben constituirse en los principales defensores de la Constitución, por la existencia de un control que originariamente les corresponde.

Este trabajo empieza con la visión de un dilema: constitución y democracia; termina con un trilema: constitución, democracia y autonomía moral. Si cualquiera puede ejercer el control constitucional, pues el discurso moral es un atributo de todos; entonces, en el control judicial de la consrirucionalidad está inmerso el problema del ejercicio del

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principio de autonomía moral. El Derecho puede visualizarse como una respuesta institucionalizada y, por lo tanto, una restricción al ejercicio de la autonomía moral. El ejercicio de éste debe ser objeto de regulación y surge de inmediato la pregunta: ¿es el principio de autonomía moral, que es el fundamento tanto de la democracia como del constitucionalismo, un fin último?

VI. Conclusiones

Este trabajo se ocupa del control judicial constitucional y su papel en las democracias constitucionales, particularmente con relación a las ideas de Carlos Santiago Niño. El autor sostiene que si un sistema político satisface las condiciones de una democracia deliberativa, las decisiones que se tomen tienen una presunción de corrección, lo que limita el papel del control judicial constitucional.

También afirma que es incorrecto pretender que desde el principio de supremacía constitucional pueda derivarse lógicamente el control judicial de la constitucionalidad (argumento o lógica de Marshall), de manera que éste no se justifica por razones lógicas sino de otro tipo.

De ser ciertas las observaciones de Niño, esto supondría que el control judicial de la constitucionalidad debe abandonarse o llevarse a cabo de manera distinta, lo que en cualquier caso supone algunas limitaciones al control judicial de la constitucionalidad.

En el trabajo se plantean dos tesis en contra de las observaciones de dicho autor:

Una, que no hay razones substanciales para preferir las decisiones que surjan de un procedimiento deliberativo frente a las que resultan del procedimiento judicial; y

Dos, que de la noción de supremacía constitucional se puede derivar, lógicamente, el control judicial de la Constitución.

En cuanto a la primera tesis de este trabajo, se sostiene que hay algunas características comunes en los dos procedimientos, sobre todo la exigencia de imparcialidad y también que no puede pretenderse que el procedimiento judicial sea una deliberación individual. Además, que

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las ventajas que Niño aprecia en la democracia deliberativa -es decir, que se expongan los intereses que están en juego y que su justificación se confronte públicamente- también pueden presentarse en el procedimiento judicial; de ahí que se concluya que no hay ninguna superioridad esencial de un procedimiento respecto al otro. Con respecto a la segunda de las tesis de Niño, que constituyen objeciones en contra del argumento a la lógica de Marsball, se intenta mostrar que tales objeciones no son atingentes, puesto que se basan en un sentido de validez utilizado por Kelsen, cuando en este contexto, parece apropiado utilizar otros sentidos de la expresión validez que son los de validez institucional o constitutiva y validez regulativa. En el trabajo se muestra que el argumento de Marshall supone la noción de validez regulativa, mientras que las objeciones del autor argentino están fundadas, en realidad, en una noción de validez institucional. Con apoyo en lo dicho por algunos autores, se muestra que aquellas leyes que a pesar de su inconstitu-cionalidad siguen aplicándose, constituyen un fenómeno que puede explicarse en el hecho de que se trata de leyes que no son válidas en el segundo sentido (validez regulativa), mientras que conservan su validez constitutiva o institucional. También se pretende que la noción de validez regulativa es una noción normativa y que por lo tanto, el argumento de Marshall, acerca de la supremacía constitucional, puede formularse como un razonamiento de tipo práctico, con lo que se desvanecen otras objeciones de Niño.

A manera de conclusión, se pretende que el principio de supremacía constitucional impone una obligación para todos los involucrados en el sistema correspondiente, lo que incluye a los jueces, y esto justifica el control judicial de la Constitución. Esta obligación es de tal alcance que exige el establecimiento de procedimientos para hacerla efectiva y, también para evitar el riesgo ocasionado por aplicar en toda su integridad el principio de autonomía moral, lo que constituye una justificación del control judicial de la Constitución.

Referencias

Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan (1996), Las piezas del Derecho, Barcelona: Ariel.

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_______(2003), "Tres problemas de tres teorías de validez jurídica", en La función judicial, Barcelona: Gedisa.

Eco, Humberto y Martini, Cario María (2004), En qué creen los que no creen, Madrid: Taurus.

Niño, Carlos Santiago (1988), Introducción al análisis del Derecho, Buenos Aires: Astrea.

_______(1989), Etica y derechos humanos, Buenos Aires: Astrea.

_______(1992), Fundamentas de derecho constitucional, Buenos Aires: Astrea.

_______(1994), Derecho, moral y política, Barcelona: Ariel.

_______(1997), La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa: Barcelona.

Ródenas Calatayud, Ángeles (1996), Sobre la justificación de ¡a autoridad, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

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^*El autor agradece la tutoría para la elaboración de este artículo a la doctora. Victoria Roca y la revisión final del persona] del Instituto de la Judicatura Federal.

[1] Manuel Atienza sostiene que, para la concepción pragmática de la argumentación, ésta es una actividad pava lograr aceptación o persuasión social. Si las decisiones judiciales pueden verse como argumentaciones pragmáticas, podría .sostenerse en contra de lo que considera Niño que la decisión judicial no es meramente individual.

[2] Si la Constitución debe ser interpretada de tal manera que esté justificada por principios morales, esta condición no puede quedar en manos del legislador o del juez, sino que debe ser propia de cada ciudadano, lo que no tiene por qué implicar que baste con la reflexión individual, pero quizá sí exija que haya procedimientos donde directamente se tematice esa reflexión, permitiendo así canalizar insti-tucionalmente la discusión acerca de los problemas de constitucionalidad de las decisiones democráticas.

[3] La teoría de la argumentación se convierte en una teoría normativa que proporciona los criterios para distinguir qué argumentos pueden llevarnos a tomar una decisión aceptable, de tal manera que es cierto que toda decisión requiere reglas y procedimientos, pero éstas por su naturaleza pueden quedar satisfechas a través de una deliberación individual. La argumentación es un proceso social, ciertamente, pero no para imponer decisiones individuales, sino que muchas veces tiene la función de facilitar que estas se lleven a cabo, y habrá que añadir que algunas de sus exigencias son relativas al procedimiento, no al individuo que se encarga de ventilarlo, por lo que la defensa que se asume en este trabajo no es la de los jueces, sino la del procedimiento judicial: permitir y confrontar las perspectivas opuestas, analizarlas escrupulosamente y valorarlas imparcialmente.

[4] Si ambos procedimientos son falibles es cierto que la aceptación de ambos no disminuye el riesgo del error, pero no puede ser más aceptable racionalmente dejar sólo uno, que en este caso sin duda sería el democrático; sólo que la aceptación de uno no garantiza su existencia, se necesitan pesos y contrapesos, diría un republicano.

[5] Aquí debe recordarse que una presuposición de Niño es que el razonamiento jurídico debe llevarse a cabo si cuenta con una justificación moral, o sea que sólo es posible llevar a cabo un acto jurídico si es el resultado de una argumentación que contenga premisas que sean validadas por principios morales.

[6] Cfr. Niño, 1997:268: "La supremacía de la Constitución implica que una ley contraria a ella no es válida, como lo establece la premisa 4, siempre que 'válida' signifique pertenencia al sistema jurídico. Si, por otro lado, 'válida' significa que la aplicación de la lev y su obediencia son obligatorias, puede ser cierto que una ley que contradiga la Constitución pueda ser válida. La negación de la premisa 4 -una ley contradictoria con la Constitución no es válida- no necesariamente significa, como lo establece la premisa 5. que la Constitución no limita al congreso y que éste podrá modificar la Constitución por una lev ordinaria'.

[7] Por demás está decir, que la afirmación de Niño no es tan concluyente, en todas sus obras admite la posibilidad de que incluso a través de la reflexión individual se llegue a decisiones morales correctas. El punto según creo es que una presunción (deliberación democrática) puede exigir mecanismos de revisión para que llegue a aceptarse.

[8] "Son los demás, es su mirada, lo que nos define y nos conforma... Nosotros [...] no somos capaces de comprender quiénes somos, sin la mirada v la respuesta de los demás." (Eco y Iviartini, 2004:89-90).

[9] La distinción entre reglas que otorgan poder y reglas regulativas y su alcance sobre las leyes inconstitucionales está tomada del trabajo de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero (2003).

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