El margen de actuación del Legislador para la tipificación del Delito Militar y su consagración en un Código Penal Militar
| Autor | Christian Donayre Montesinos |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura |
| Páginas | 139-186 |
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Delimitar la competencia de nuestros tribunales militares es quizá una de las tareas que actualmente ha cobrado mayor importancia. Ello se debe, entre otras cosas, a las exigencias de contar con un escenario de impartición de justicia en materia militar respetuoso de los elementos que corresponden a un proceso justo.1
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Genie Lacayo" ha estimado, en sentencia con fecha 29 de enero de 1997, que la justicia militar no viola per se la Convención Americana sobre DerechosPage 140 Humanos. Existe eso sí consenso a nivel internacional en que la competencia de los tribunales militares, en tanto es de naturaleza excepcional, debe interpretarse y aplicarse restrictivamente.2
La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha expresado en sucesivas sentencias, a propósito del caso peruano, la falta de idoneidad de los jueces militares para juzgar, por ejemplo, a civiles, así como la conculcación de derechos como al debido proceso que ha conllevado la aplicación en el Perú de la legislación antiterrorista por parte de los jueces castrenses. Puede revisarse a tal efecto: la sentencia de 17 de setiembre de 1997 en el caso "Loayza Tamayo", la sentencia de 3 de noviembre de 1997 en el caso "Castillo Páez", la sentencia de 30 de mayo de 1999 en el caso "Castillo Petruzzi y otros", la sentencia de 29 de septiembre de 1999 en el caso "Cesti Hurtado", la sentencia de 16 de agosto de 2000 en el "caso Durand y Ugarte", la sentencia de 18 de agosto de 2000 en el caso "Cantoral Benavides", entre otros.
Y es que los cambios introducidos en la década pasada no sólo en el ámbito constitucional, sino y sobre todo en el legal, en lo que a la competencia de la justicia militar se refiere han resultado, como ha podidoPage 141 comprobarse, a todas luces discutibles en términos de su coherencia con los principios constitucionales y los parámetros de todo Estado Constitucional que se precie de serlo.
En el caso "Cantoral Benavides" la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, uno de los órganos principales de la Organización de los Estados Americanos, que tiene como función promover la observancia y la defensa de los derechos humanos en el hemisferio (Carta de la OEA, artículos 51 y 111), señaló respecto de los decretos leyes dictados durante el gobierno de Fujimori para hacer frente al fenómeno terrorista:
"(...) b) el Decreto Ley N° 25659 (Delito de Traición a la Patria) dispone que las personas acusadas de haber cometido este delito serán juzgadas por jueces militares. Al hacer extensiva la jurisdicción militar a civiles el Perú contradice el debido respeto a las garantías de la administración de justicia y el derecho de las personas a ser juzgadas por el juez natural y competente. El fuero privativo es un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo; y
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la extensión de la jurisdicción militar a los civiles no ofrece garantías sobre la independencia e imparcialidad de los jueces. Las fuerzas armadas tienen a su cargo la lucha antisubversiva y también asumen la función de juzgar a los acusados de pertenecer a grupos armados irregulares" (párrafo 108).
Amnistía Internacional en un Comunicado de Prensa3que emitió luego de visitar nuestro país:
"...recalcó que es urgente que se limite la excesiva e inconveniente jurisdicción de los tribunales militares a los efectos que ellos tengan exclusivamente competencia en casos de delitos específicamente militares, que fueran cometidos por personal militar".
A pesar de lo acertado que resultan los cuestionamientos efectuados en el ámbito internacional sobre la ampliación de la competencia de la justicia castrense, justo es señalar que en su momento fueron pocas las críticas planteadas a este tipo de medidas, al menos en el plano nacional.Page 142
Gerardo Eto Cruz4recoge en su libro intitulado La Justicia Militar en el Perú algunas declaraciones de índole política que demuestran la previsible aceptación que en su momento iba a tener la adopción de ciertas medidas contra el terrorismo en nuestro país como fue la ampliación del abanico competencial de la justicia castrense para conocer esta conducta delictiva.
Así, el Ministro del Interior a inicios de la década del ochenta, Teniente General FAP(r) José Gagliardi ante la demora por parte de la judicatura ordinaria en el juzgamiento de civiles que habían incurrido en el delito de terrorismo manifestó:
"Hasta el momento, ningún terrorista sometido a la justicia ha sido sentenciado". Agregando: "...existen, en términos globales unos 250 terroristas capturados; ellos los jueces han dado libertad al 50%. Es decir, un número que fluctúa entre 120 y 130 individuos".5
En el año 1983, el General Luis Cisneros señalaría que "si los jueces tienen miedo, los terroristas deben ser juzgados por tribunales militares; que se apruebe la pena de muerte y que deben expulsarse del magisterio y de la administración pública a todos aquellos que sean propagandistas de Sendero".6
Sin embargo, contrario a lo que se pueda pensar, no eran tan sólo los miembros de las Fuerzas Armadas en actividad o en retiro los que clamaban por este tipo de medidas contrasubversivas. A tal efecto, cabe citar por ejemplo lo que apareció en el editorial del Diario "El Comercio" allá por el año 1984:
"Reiteramos que es necesario revisar y ampliar la ley antiterrorista, para tipificar a los senderistas como traidores a la patria en el estado técnicoPage 143 actual de guerra interna, y para conferir atribuciones especiales en este campo a los tribunales militares".7
La Constitución Política del Perú de 1979 les reconocía a los jueces militares competencia para conocer de los delitos de función cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales, de los delitos de traición a la patria cometidos por civiles en caso de guerra exterior, así como de las infracciones a las normas del servicio militar obligatorio.8
Posteriormente, y como veremos en este trabajo, la Constitución de 1993 amplió discutiblemente el abanico competencial de esta especializa-ción jurisdiccional con carácter evidentemente restrictivo, para conocer además de los ya citados delitos de función en que incurra el personal militar y policial, y de las contravenciones a la normatividad del servicio militar obligatorio,9de los delitos de terrorismo y de traición a la patria en caso de guerra sin más, -suprimiendo así el término "exterior" consagrado en el texto constitucional de 1979, cometidos por civiles.
Es clara la intención de esta última medida en un contexto de lucha antisubversiva y quebrantamiento del Estado de Derecho. El hecho de que la Constitución de 1979 estableciera como circunstancia que justificaba el juzgamiento de civiles por tribunales militares la comisión del delito de traición a la patria en caso de guerra exterior, permitía establecer un claro parámetro ante cualquier eventual intención de ampliar su competencia para supuestos de lucha interna y así trastocarse su naturaleza para constituirse en un instrumento de opresión a disposición del gobernante de turno.
Es más, como se señala en la sentencia de nuestro Tribunal Constitucional, de fecha 3 de enero de 2003, recaída en el caso "Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos" (Expediente N° 010-2002-AI/TC) en su fundamento 96, en el debate constituyente:Page 144 "...muchos de sus miembros advertían la preocupación de que, pese a tratarse de una norma que pretendía regular una situación coyuntural, ella (el artículo 173° de la Constitución) se incorporase en el corpus de la Constitución. A su juicio, por la naturaleza coyuntural del tema, esta autorización para que militares puedan juzgar a los civiles debió regularse en una disposición transitoria".
En efecto, lo anotado por el Alto Tribunal guarda relación con lo señalado por la Congresista Flores Nano en la 76a (Matinal) sesión del miércoles 23 de junio de 1993:10
"Por razones más prácticas que conceptuales o doctrinarias, nosotros le hemos dado a la justicia militar competencia en asuntos que conciernen a civiles. Yo avalo esta posición: creo que en las circunstancias actuales es importante.
Participé en un evento en el que doctor Marcial Rubio decía -creo que con razón-que la mejor ubicación que había que darle a esta norma era la de disposición transitoria. Es decir, señalar con claridad que los peruanos no consideramos que los casos de terrorismo y de traición a la patria deben ser juzgados permanentemente por la justicia militar, sino que partimos de la realidad existente y frente a ella, decimos "Muy bien, el criterio práctico es este"".
Expresamente la Constitución peruana de 1993 hoy vigente regula este supuesto de la siguiente manera:
"Artículo 173°.- En caso de delito defunción, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determine. La casación a que se refiere el artículo 141° sólo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte.
Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están sometidos al Código de Justicia Militar".Page 145
Nuestro supremo intérprete de la Constitución ha señalado, tiempo después, que del citado precepto no necesariamente se debe deducir la ampliación de la...
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