De la intolerancia al reconocimiento del derecho indígena

AutorVicente Cabedo Mallol
CargoUniversidad Politécnica de Valencia, España
Páginas73-93

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Introducción: el monismo jurídico y la negación del derecho indígena

La concepción monista del derecho identifica el derecho con el Estado. Según esta ecuación Estado-derecho, únicamente se considera derecho al sistema jurídico estatal y, por tanto, es imposible que existan diversos sistemas jurídicos en un mismo territorio (espacio geopolítico). Es el Estado, a través de sus órganos, el único que puede crear normas jurídicas.

Esta monopolización de la producción jurídica y del uso de la fuerza por parte del Estado debe situarse en un momento histórico determinado: el nacimiento del Estado moderno en el siglo XVI. La centralización del Estado, del poder, tenía como objetivo suprimir el poder de los señores feudales —los fundos constituían auténticos ordenamientos jurídicos— y de la Iglesia y el imperio. Este dogma de la unidad del derecho se acentuará con la formación de los estados-nación liberales y, posteriormente, la expansión capitalista y la implantación del modelo fordista-keynesiano.1 Este modelo de Estado-nación es elPage 74 que adoptaron en América los nuevos estados surgidos tras independizarse de España y Portugal.

En el plano jurídico, la concepción monista del derecho encuentra su apoyo en el positivismo jurídico. El positivismo va a primar la ley escrita, en detrimento de la costumbre. De este modo el derecho es concebido como el sistema de normas escritas emanadas por el Estado. El máximo exponente del positivismo sería Hans Kelsen con su Teoría pura del derecho. Esta idea estatalista2 del derecho sería complementada por Hart con el concepto de reglas secundarias.3

La estrategia, en América Latina, del derecho hegemónico (positivo, estatal) —de sus operadores— frente al derecho indígena durante siglos ha sido negar dicha naturaleza jurídica a la normatividad indígena, constituyendo un claro ejemplo de intolerancia. Por ello, la primera cuestión que debe resolverse es la existencia o no de auténticos sistemas jurídicos indígenas.

El derecho consuetudinario indígena como auténtico sistema jurídico

La concepción monista del derecho identificaba al mismo, como hemos visto, con la normatividad escrita emanada por el Estado, el cual —se dice— goza del monopolio del uso legítimo de la violencia. De este modo, dentro del territorio de un Estado únicamente cabría hablar de la existencia de un sistema jurídico: el derecho estatal.

Desde esta visión monista y etnocéntrica del derecho, el derecho indígena es minusvalorado al referirse a él con el término costumbre o usos y costumbres. “En términos valorativos, por lo general, el uso del concepto ‘costumbre’ va asociado a una subvaloración de los indígenas, a los que se busca sujetar a tutela y control. En términos políticos, se propone la represión o criminalización de prácticas indígenas que están en contra de la ley (contra legem).”4

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En realidad, esta concepción del derecho indígena es acorde con la concepción misma que sobre el indígena se tuvo. En su día, fueron tratados como “salvajes”, o “atrasados”, y sometidos a procesos de aculturación mediante las políticas de asimilación y, posteriormente, de integración a la sociedad hegemónica, al “progreso”. La intolerancia de la diferencia, la diversidad.

Lo curioso de las reflexiones sobre si el derecho indígena está constituido por normas jurídicas, si constituye un sistema jurídico, es que parten de unos conceptos elaborados por la teoría general del derecho, que fueron la herramienta del positivismo y que son obra, obviamente, de la cultura occidental. Cabe preguntarse hasta qué punto no resulta viciado o contaminado nuestro análisis. Es elocuente Correas5 cuando, entrando a debatir si los pueblos indígenas cuentan con sistemas normativos o con sistemas jurídicos, cita como ejemplo a otro sector marginado, como son los Sin Tierra brasileños, y se pregunta: ¿qué diferencia a estos sistemas normativos, obedecidos por grupos pequeños, sin procedimientos complicados de aplicación, de un sistema jurídico?; y responde que probablemente haya muchas diferencias, o probablemente no tantas, pero en realidad ello poco importa. Sin embargo, nosotros sí hemos pretendido demostrar en nuestras investigaciones que la normatividad indígena es derecho, es decir, que constituye un sistema jurídico, con el único fin de reivindicar el reconocimiento de la pluralidad jurídica, de situar al derecho de los pueblos indígenas al mismo nivel que el derecho estatal.

Por tanto, en primer lugar, debemos analizar, desde la misma perspectiva positivista, qué es o, mejor dicho, cuándo estamos en presencia de un sistema jurídico. En este sentido, será trascendental referirnos a Hart y las reglas secundarias.6

Según Hart, un sistema jurídico está formado por dos tipos de reglas: las primarias y las secundarias. Las primarias serían predicables respecto de todo tipo de sociedad, mientras que las secundarias representarían, en palabras de Hart, el paso del mundo prejurídico al mundo jurídico. Desde este punto de vista, las llamadas sociedades “primitivas” carecerían de estas últimas reglas y, por ende, sus normas de control social no conformarían un auténtico sistema jurídico.7 De ahí que nuestra atención se centre en las susodichas reglas secundarias.

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Las reglas secundarias incluirían reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicación. La ausencia de estos tres tipos de reglas conllevaría, respectivamente, una falta de certeza, un carácter estático y una insuficiente presión (en todo caso, difusa) en el cumplimiento de las reglas primarias. Serían, pues, estos tres elementos —desde esta perspectiva formalista— determinantes a la hora de calificar un sistema como jurídico. Aceptando estos postulados, cabría preguntarse si los pueblos indígenas (“las comunidades primitivas”) cuentan o no con un derecho pleno.

Es la propia realidad la que nos despeja el interrogante, constatando que en la normatividad indígena no se da esa falta de certeza, de seguridad jurídica, ni el carácter estático, ni, por supuesto, esa falta de control “jurisdiccional”. En este sentido, en un interesante artículo sobre los aguaruna,8 Francisco Ballón nos muestra cómo este grupo étnico conoce (reconoce) sus propias normas primarias, y es notorio además el cambio de dichas normas con el paso del tiempo; también se observa en estas comunidades lo que podría ser, en términos occidentales, “un sistema institucionalizado o formalizado de justicia nativa”.

Visto que no podemos negar la naturaleza jurídica a los sistemas normativos indígenas con las tesis de Hart y sus reglas secundarias, debemos seguir reflexionando acerca de las razones por las cuales se minusvalora el derecho de estos pueblos, y se les niega tal naturaleza.

El “problema” en el reconocimiento del derecho indígena, su tolerancia, por parte de los positivistas, radica o se asocia al propio carácter consuetudinario9 del mismo. Para la ideología jurídica dominante, la de las facultades de derecho, la costumbre se sitúa en una posición desventajosa frente a la norma escrita, y queda convertida en una fuente de derecho que no puede ser contraria a la ley (escrita), contra legem. A ello se une que, como bien expresa Durand Alcántara, la costumbre jurídica indígena “forma parte de un conjunto de categorías más amplias, como son la costumbre general y la cultura de los pueblos indios, las que a su vez nos permiten reconocer la identidad grupal que subyace en cada uno de ellos”.10 Pero es que, como también señalan acertadamente Esther Sánchez11 y Raquel Yrigoyen,12 no tiene por qué exigirse que las normasPage 77 jurídicas estén especializadas y separadas de otras esferas de la vida social. Lo contrario supondría una actitud etnocentrista.

Como puede verse, conforme avanzamos en la comprensión de qué es un sistema jurídico, nos (re)situamos más en una dimensión política y menos científico-jurídica. Y éste es el punto al cual queríamos llegar, pues no puede comprenderse, si no es por razones políticas, cómo se pretende verificar si los pueblos indígenas cuentan o no con sistemas jurídicos desde el punto de vista occidental. Imponer nuestra idea de sistema jurídico, dirá Esther Sánchez, “atenta contra el propósito mismo de reconocer y proteger la diferencia”.13

Por lo tanto, resultará fundamental primero entender estas razones políticas para, posteriormente, ofrecer una definición de sistema jurídico que supere esos condicionamientos y, de este modo, resolver la cuestión planteada inicialmente: la existencia de sistemas jurídicos indígenas.

Quien más ha reflexionado sobre la teoría general del derecho, el pluralismo jurídico y el derecho indígena, es sin duda Óscar Correas.14 Para este autor, la posibilidad de reconocer el pluralismo jurídico, es decir, la coexistencia de diversos sistemas jurídicos, choca o se enfrenta con una ideología fortísima, cual es la ideología de la soberanía. Recuerda Correas en sus ensayos cómo el Estado moderno se ha constituido alrededor de la idea de soberanía, y, en este sentido, se afirma que no hay ningún otro poder por encima de él. Con esta ideología resulta obvio que las normas sólo pueden ser producidas por el poder (el Estado “soberano”).15 Pero es que, además, el derecho —apunta Iturralde— se convertirá en una pieza clave en la estrategia del Estado para disolver las particularidades de los pueblos y...

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