Hacia una perspectiva interdisciplinaria como presupuesto de una normatividad racional, en materia de crimen organizado, seguridad pública y justicia penal integral

Resumen

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I.Introducción.- II. Dispersión de enfoques en torno a los temas de criminalidad organizada, seguridad pública y justicia penal. - III. La creación legislativa como medio para afrontar al narcotráfico y otras formas de delincuencia organizada (entre garantismo y autoritarismo).- IV. Extinción, Crisis o evolución del Derecho penal.- V. ¿Es posible la normatividad penal de excepción en un Estado de Derecho? - VI. ¿Existen procedimientos penales de excepción en México? (Derecho penal de enemigo).- VII. Normatividad actual y perspectivas. -VIII. Conclusiones y propuestas.

Texto

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En el Congreso Internacional de Seguridad Pública, celebrado en abril de 2007, en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma del Estado de México, hablamos del “enfoque disperso de un problema vinculante”, como expresión que intenta condensar la crítica a las políticas de gobiernos que pretenden abordar esa clase de cuestiones de manera aislada o desvinculada y asumiendo criterios o parámetros de estudio que comprenden de manera exclusiva y excluyente sólo algunos de los puntos de vista potencialmente disponibles. UAEM, Convocatoria al “Primer Congreso Internacional de Seguridad Pública”, p. 1. www. derecho.uaemex.mx; los mismos fines pueden deducirse del spanerso “Primer Congreso Internacional de Seguridad, Narcotráfico y Delincuencia Organizada”, celebrado en la ciudad de Monterrey, N.L., a instancia de spanersos órganos gubernamentales, sectores sociales y partidos políticos, preocupados por contar con mayores bases de conocimiento, para la función legislativa en la materia. En este sentido, resulta una obra de gran interés, el trabajo de John Lea, caracterizado como integrante de la llamada tendencia “Left Realism”, quien expone desde su perspectiva las derivaciones del control de la criminalidad por parte de las sociedades capitalistas. Cfr. John Lea, Delito y modernidad. Nuevas argumentaciones en la criminología realista de izquierda, trad. de la primera edición en inglés de Alejandro Piombo (ed. Sage Publication, Inglaterra, 2002), Colección Alter Libros, núm. 1, México, Ediciones Coyoacán-FLASUD, 2006. Un análisis sumamente interesante de las teorías sistémicas, conforme a una visión que parte de la sociología jurídica y la teoría del derecho, sin embargo, se contiene en la obra de Günther Teubner (profesor de Derecho privado y Sociología del Derecho en la Universidad de Frankfurt), que precisamente parte del examen conjunto de la teoría de los sistemas y el propio sistema jurídico. Cfr. El Derecho como sistema autopoiético de la sociedad global, trad. Manuel Cancio Meliá-Carlos Gómez-Jara Diez, Perú, Ara Editores, 2005. Al respecto es importante, sin duda, la referencia a esa tendencia advertida desde el III Simposio Internacional Sobre Victimología (Münster-Westfalia, 2-8 septiembre 1979), según informe de Antonio Beristain, uno de los destacados asistentes y representantes de España, quien describe cómo algunas “eminentes personalidades” deseaban ya la fundación de una Sociedad Internacional de Victimología, en tanto que otros manifestaban su preferencia por que se siguiera trabajando dentro de la Sociedad Internacional de Criminología, con cierta autonomía pero sin independencia. Cfr. Beristain, Antonio, Victimología: nueve palabras clave, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 29. En este sentido se habla de teorías deslegitimadoras identificadas con el llamado movimiento abolicionista, Vid. al respecto, Elena Larrauri, “Abolicionismo del Derecho Penal: las propuestas del movimiento abolicionista”, en Poder y Control, núm. 3, 1987, pp. 95 y ss., citado por Polaino Navarrete, Miguel, Fundamentos dogmáticos del moderno Derecho penal, México, Porrúa, 2001, p. 243, núm. núm. 510. También existen posiciones anarquistas puras o extremas que llegan incluso a pretender negar la justificación misma del concepto de Estado, al igual que posturas limitadoras, así desde la perspectiva de un sector de la Criminología Crítica se defiende la llamada Teoría limitadora de la potestad punitiva del Estado señalándose como uno de sus defensores al conocido maestro Raúl Zaffaroni, quien en los últimos años así se ha presentado, aduciendo que los jueces sólo deben ejercer una función de contención o limitación de esa potestad punitiva estatal. Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, Ediar, 1989; también, del mismo autor, Derecho penal: Parte general, Buenos Aires, Ediar, 2000, pp. 4 y ss. Un sintetizado pero interesante estudio sobre estas corrientes puede verse igualmente en Polaino Navarrete, Miguel, op. cit., p. 244 y ss. Además, otro importante estudio sobre la “crisis de las grandes narrativas criminológicas” en el que se habla de la ilusión represiva, la fe reduccionista y de la Utopía abolicionista es el de Massimo Pavarini intitulado “Seguridad frente a la criminalidad y gobierno democrático de la ciudad”, trad. de Fernando Tenorio Tagle, en Seguridad Pública tres puntos de vista convergentes, colección Alter libros, núm. 2, México, Ediciones Coyoacán- CONACYT- FLASUD, 2006, pp.14-18. Atienza, Manuel, La guerra de las falacias, México, Cajica, 2004. Por cuanto hace a la evolución de las ideas legitimadoras del Derecho penal y su aplicación, resulta interesante el trabajo que implica una notoria labor de sistematización y síntesis por parte del maestro Miguel Polaino Navarrete, denominado “Fundamentos dogmáticos del moderno Derecho penal”, op. cit., pp. 169-184. Con relación a la problemática actual del “combate” a la criminalidad organizada en un contexto congruente con el proceso acusatorio oral, Cfr. Sferlazza, Octavio, Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada, México, Fontamara-Aquesta Terra Comunicación-Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales, 2005. En cuanto a las implicaciones de carácter internacional de la delincuencia contemporánea, Cfr. Mendoza Bremauntz, Emma, Delincuencia global, Argentina, Lerner, 2005. También Vid. “Criminalidad organizada y delincuencia económica”, Hoover Wadith Ruiz Rengifo (coord.), Estudios en homenaje al profesor Herney Hoyos Garcés, Medellín, Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002. Sobre la misma temática nos parece de sumo interés la obra colectiva coordinada por Sanz Mulas, Nieves, El desafío de la criminalidad organizada, Granada, Comares Editorial, 2006. Así, también Cfr. Edgardo Buscaglia-Samuel González Ruiz, Reflexiones en torno a la Delincuencia Organizada, México, ITAM-INACIPE, 2005. García Ramírez, Sergio, Delincuencia organizada. Antecedentes y regulación penal en México, 1a ed., México, UNAM-Porrúa, 1997. Márquez Piñero, Rafael, Derecho Penal y Globalización, México, Porrúa, 2001. Ambos, Kai, Estudios de Derecho penal internacional, Bogotá, Leyer, 2005. Aquí, el concepto “garantía” se utiliza conforme a la connotación coloquial que generalmente se le asigna en México a la idea de derecho fundamental constitucionalmente reconocido. Garzón Valdés, Ernesto, “Derecho y Moral”, en Rodolfo Vázquez (comp.), Derecho y moral: Ensayos sobre un debate contemporáneo, Barcelona, Gedisa, 2003. Polaino Navarrete, Miguel, op. cit., p.174. Idem, p. 178. Cfr. Pavarini, Massimo, op. cit., p. 14. Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del Derecho penal: Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2a ed., Buenos Aires, B de F, 2006. Jakobs, Günther y Cancio Meliá, Manuel, Derecho penal del enemigo, Cuadernos Civitas, Madrid, Thomson-Civitas, 2003. También, Jakobs, Günther, “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”, en El Derecho penal ante las sociedades modernas, México, Flores editor y distribuidor, 2006. Un completo análisis que viene a esclarecer (desmitificar) muchos errores o apreciaciones sobre esta postura, se contiene en la obra de Miguel Polaino-Orts. Vid. Derecho penal del enemigo: Desmitificación de un concepto, Lima, Grijley, 2006. García-Pablos de Molina, Antonio, Derecho penal. Introducción, 2a ed., Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 2000, p. 85, citado por Polaino Navarrete, Miguel, op. cit., n. núm. 350, p.171. Vid. referencias y citas en Polaino Navarrete, Miguel, o.u.c., p.172 y ss. Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, José María Bosch Editor, 1992, pp.13 y ss. Al respecto, también Vid. las consideraciones de Massimo Pavarini, sobre lo que denomina La crisis irresoluble del reformismo penal en donde intenta explicar que no obstante la existencia de reformas recientes en países europeos occidentales (nuevos códigos de finales del siglo XX), se trata más bien de reformismo cosmético, pero sin que sea realmente posible realizar reformas radicales de sistema; destaca, entre muchas buenas razones de ello, en principio, la que llama progresiva transformación del sistema penal de tendencia racional hacia un modelo autopoiético en el que las necesidades nuevas de disciplina obligan al sistema, en sí, a recurrir a otros contextos extra-penales que lo condicionan por un policentrismo de fuentes y poderes no jerarquizados. Además, en segundo término, considera la residualidad progresiva del sistema penal fundado, dice, sobre valores socialmente compartidos, por ende, pre-existentes a favor de un sistema prevalentemente artificial. Pavarini, Massimo, op. cit., pp. 18 y ss. Cfr. Romeo Casabona, Carlos María (dir.), Estudios de Derecho penal, Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.), Granada, Área de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (edición Española), Editorial Comares, 2000. En ese sentido, García-Pablos de Molina, Antonio, op. cit., p. 103. Vid. al respecto, Hassemer, Winfried, Por qué no debe suprimirse el Derecho penal, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2003. También Cfr. Polaino Navarrete, Miguel, “La controvertida legitimación del Derecho penal en las sociedades modernas: ¿más Derecho penal?”, en El Derecho penal ante las sociedades modernas, op. cit., pp. 51 y ss. Respecto de la función de garantizar la identidad normativa de la sociedad, cfr. Jakobs, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, trad. Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, 1a ed., Cuadernos Civitas, Madrid, Civitas, 1996, p. 18. Uno de los principales e iniciales expositores y difusores de las teorías funcionalistas europeas, en México, es el maestro Carlos Daza Gómez, quien en su obra detalla la evolución doctrinal del finalismo, así como la teoría funcionalista tanto de Günther Jakobs como de Claus Roxin. Cfr. Daza Gómez, Carlos, Teoría general del delito, 2ª reimp., México, Cárdenas Editor y Distribuidor, 2001, pp. 207 y ss. Ferrajoli, Luigi, “El Derecho penal mínimo”, Revista Poder y Control, núm. 10 (Prevención y teoría de la pena: presente y alternativas), Barcelona, 1986, pp. 25 y ss. En relación con la idea de sistema autopoiético asignada al Derecho entendido como “red comunicativa que produce comunicaciones jurídicas”. Cfr. Teubner, Günther, op. cit. En oposición a esa posibilidad se ha manifestado el maestro Zaffaroni en el módulo correspondiente del Master Internacional en Derecho Penal, Constitucional y Derechos, impartido en México en el Instituto de la Judicatura Federal y organizado por la Universidad Autónoma de Barcelona y el FLASUD, agosto de 2005-marzo de 2007, al que tuvimos oportunidad de asistir. También Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, El crimen organizado. Una categorización frustrada, 2a ed., Santa Fe de Bogotá, Leyer, 1996, p. 52. Igualmente, Zaffaroni, Eugenio Raúl, “El sistema penal y el discurso jurídico” en La justicia penal de hoy: de su crisis a la búsqueda de soluciones, Buenos Aires, Fabián J. Placido editor, 2000, pp. 31-67. Muñoz Conde, Francisco, El Derecho penal del enemigo, Colección Conferencias magistrales, núm. 6, México, INACIPE, 2003. Probablemente, como refiere Miguel Polaino-Orts, una de las razones por las que dicha teoría ha recibido de parte de sus críticos más constantes esa clase de calificativos, es precisamente por el desconocimiento que tienen respecto de ella, pues no es raro encontrar en sus argumentaciones críticas, posibles y graves errores de apreciación en relación con el verdadero significado que asigna Jakobs a sus postulados. Al respecto, un muy interesante estudio de esa problemática, nos la ofrece Polaino-Orts, en su libro Derecho penal del enemigo: Desmitificación de un concepto, op. cit., pp. 288 y ss. a cuyo contenido nos remitimos ahora, particularmente al apartado que denomina: “El rechazo irracional al Derecho penal del enemigo”. En él se trata precisamente de muchas de las apreciaciones incorrectas respecto de la obra de Jakobs, por lo que dicha lectura la estimamos altamente recomendable, dado que con independencia de que se comparta o no la idea central del Derecho penal de enemigo, es evidente que para opinar, a favor o en contra, primero hay que comprender aquello que se aprueba o se critica. En relación con la existencia de este tipo de normatividad alemana y española, Cfr. Polaino-Orts, Miguel, op. cit., pp. 49-71. Respecto al indiscutible carácter de normatividad de excepción, nos parece importante destacar la opinión del maestro Sergio García Ramírez, quien desde el inicio de la vigencia de la ley, publicó un interesante trabajo en el que expone sus razones y críticas sobre la posible inconstitucionalidad de dicha ley, la cual por otra parte no ha sido declarada como tal por la SCJN, no obstante haberla analizado desde spanersas perspectivas y en relación con varias de sus disposiciones. Cfr. García Ramírez, Sergio, op. cit., pp. 78 y ss. Lo que en opinión del maestro Zaffaroni, no resulta posible desde el punto de vista criminológico. Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Crimen organizado: Una categorización frustrada, op. cit., p. 52, Vid. supra, n. núm. 23. Para un más detallado estudio sobre los compromisos asumidos por los países suscriptores de las dichas convenciones, Cfr. Sanz Mulas, Nieves (coord.), op. cit., pp. 44 y 45. Cfr. Zaffaroni, E. Raúl, o.u.c., p. 52 y ss. Para un mayor análisis respecto de temas como: “Cooperación a nivel policial y judicial y unificación de las normas legales”; “Comercio de drogas y política de retiro de circulación de utilidades de origen ilícito”, cfr. Albrecht, Hans-Jörg, Criminalidad transnacional, comercio de narcóticos y lavado de dinero, trad. de Oscar Julián Guerrero Peralta, 1 reimp., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, 2004. pp. 40 y 47. Cfr. Polaino-Orts, Miguel, op. cit., pp. 27 y ss. En México, como anticipamos, Vid. supra n. núm. 10, el concepto de “garantía constitucional” tradicionalmente ha sido utilizado como sinónimo de derecho fundamental reconocido constitucionalmente, siguiendo una concepción inicial acorde con el constitucionalismo del siglo XIX, como lo explica el distinguido maestro Héctor Fix- Zamudio, en su publicación: Introducción al estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, Cuadernos Constitucionales México-Centroamérica”, núm. 12, 2a ed., México, UNAM, 1998, p. 67. Cfr. Luna Castro, José Nieves, El concepto de tipo penal en México, 3a ed., México, Porrúa, 2004, pp. 242 y ss. En igual sentido, y de la misma autoría, cfr. “El principio de seguridad jurídica ante la necesidad de unificar la legislación penal en el sistema de justicia mexicano”. En relación con este tema, particularmente respecto del llamado sistema de justicia de “menores infractores”, prevaleciente hasta las recientes reformas del artículo 18 constitucional, cfr. Luna Castro, José Nieves, “Consideración general sobre el régimen jurídico de menores infractores en México”, Anuario de Justicia de Menores, Astigi, núm. IV, Sevilla, 2004, pp. 195-215. I. Introducción
II. Dispersión De enfoques en torno a los temas De criminaliDaD organizaDa, seguriDaD pública y justicia penal
III. La creación legislativa como medio para afrontar al narcotráfico y otras formas de delincuencia organizada. (Entre garantismo y autoritarismo)
IV. Extinción, crisis o evolución del Derecho penal
V. ¿Es posible la normatividad penal de excepción en un Estado de Derecho?
VI. ¿Existen procedimientos penales de excepción en México? (Derecho penal de enemigo)
VII. Normatividad actual y perspectivas
VIII. Conclusiones y propuestas

 

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I. Introducción

Con motivo de la celebración del Primer Congreso Internacional de Seguridad Pública, del 7 al 9 de septiembre, tenemos oportunidad de participar en este panel relativo a la temática general del “Sistema Judicial en el

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Combate ^*al Crimen Organizado”. Debemos aclarar que el tema de nuestra charla podría referirse, en principio, a diversos subtemas: la trascendencia de la política criminal en el Derecho interno y en el Derecho internacional; la impartición y procuración de justicia, tanto en general como en tópicos tan específicos como el narcotráfico y delincuencia organizada; justicia para adolescentes; el porqué y para qué de la pena, etcétera.

Sin embargo, dado el contenido necesariamente acotado de nuestro trabajo, estimamos su relación, al menos esencial, también con los temas y subtemas inherentes a otras áreas o temas materia de estos congresos internacionales, tales como la seguridad pública en general y sus implicaciones con la procuración e impartición de justicia; el Derecho penal de enemigo en el contexto globalizado y sus efectos en la normatividad nacional e internacional; las tendencias hacia Estados autoritarios (de Policía), versus proclamaciones de inamovilidad del garantismo idealizado; abusos del sistema penal; así como una amplia gama de temáticas en cuanto a las implicaciones de los sistemas de justicia penal en relación con los derechos humanos.

Ahora, en esta ocasión, por razones de tiempo y espacio, nos referiremos a los aspectos centrales de nuestro planteamiento, tomando como directriz la consideración crítica de la forma en que tradicionalmente, en algunas sociedades, como la mexicana por ejemplo, la política criminológica de Estado suele pretender abocarse a la solución de problemas de criminalidad (como narcotráfico y delincuencia organizada), seguridad pública o justicia penal, entre otros, mediante enfoques dispersos de lo que en realidad deriva de problemáticas vinculantes;[1] situación traducible en la toma de posturas oficiales que generalmente se ubican en concepciones aisladas y diametralmente opuestas, en lugar de basarse en estudios de observación, análisis, experimentación y aplicación, que permitan ponderar las diversas posiciones técnicas de enfoque y propuestas emanadas de las múltiples disciplinas que pueden estudiar los fenómenos y cuestiones involucradas a fin de alcanzar la selección de medidas prácticas, razonables y mayormente eficaces, en vez de otras que

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muchas veces resultan aparentes paliativos de efectos analgésicos sólo inmediatos, por ser derivados de la improvisación, las políticas excluyentes e intolerantes o la demagogia.

Es por ello que la denominación de nuestro tema pretende abarcar, por un lado, la esencia crítica de los sistemas de justicia penal y seguridad pública en materia de delincuencia organizada, frente a las problemáticas que enfrentan conforme a las características y repercusiones de un mundo globalizado, es decir, las peculiaridades de las sociedades de hoy, no obstante que muchos de esos problemas (por lo menos en cuanto a sus orígenes) provienen de las secuelas o resabios de las insatisfacciones a los conflictos sociales ya añejos.

Por otra parte, pretendemos abarcar también el análisis crítico en cuanto a la metodología o forma en que tradicionalmente se pretenden abordar por separado los diversos fenómenos o efectos de la criminalidad e inseguridad pública, no obstante su naturaleza vinculante que, en mayor o menor medida, participa de aspectos basados en factores de origen común y concurrencia concomitante.

Así, conscientes de lo amplio de la referencia temática y de las limitaciones inherentes al alcance de estas breves notas, nos esforzaremos por lograr, al menos, la cita clara y sucinta de las principales líneas o directrices de nuestra exposición.

II. Dispersión De enfoques en torno a los temas De criminaliDaD organizaDa, seguriDaD pública y justicia penal

Hemos reiterado que la celebración de congresos, foros o convenciones de cualquier nivel o proyección, gira en torno a la necesidad lógica de incrementar el conocimiento respecto de la temática que se aborde; así, por ejemplo, la finalidad anunciada en el reciente Congreso Internacional de Seguridad Pública, celebrado los días 26 a 28 de abril de 2007 en la ciudad de Toluca, Estado de México, fue precisamente la de “conocer la situación actual de la seguridad pública en distintos países para propiciar el intercambio de experiencias y la generación de propuestas”.[2] Y esencialmente podría afirmarse lo mismo

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respecto del diverso congreso que nos reunió en la hermosa ciudad regiomontana, en septiembre de 2007. Es decir, la oportunidad de escuchar las opiniones de expertos en torno a problemas semejantes, en diversas latitudes y, de ser el caso, las formas de su resolución, efectos y consecuencias, todo ello con miras a fortalecer las posibilidades de dar solución a nuestra propia problemática, nacional o local, y de la mejor manera posible.

Ahora bien, como suele suceder, quienes concurren a esta clase de eventos generalmente tienen la oportunidad de escuchar de los congresistas o ponentes el análisis concreto de alguna o algunas de las problemáticas, en este caso, relacionadas con la temática de las áreas o mesas de trabajo que se instauren. Así, pueden surgir conclusiones y propuestas interesantes y respetables pero generalmente acotadas por el enfoque científico o disciplinario que caracte- rice la formación y concepción técnica del sustentante y, sobre todo, el punto de vista o enfoque asignado a la propia investigación o análisis del problema objeto de reflexión. Esto no resulta negativo per se, sino sólo la consecuencia natural y lógica de la pluralidad de especialidades y enfoques con los que puede abordarse una misma cuestión o tema.

De ese modo, a manera de ilustración, podríamos encontrar, por ejemplo, afirmaciones relativas a la identificación de todos los problemas de criminalidad, seguridad pública y justicia penal, como derivados de cuestiones de inequidad social y del tan mencionado fracaso y contradicción de los sistemas políticos basados en la economía de mercado y en el liberalismo capitalista.[3]

Conforme a esa clase de lineamientos, se aportan conclusiones basadas en estudios eminentemente sociológicos, económicos o políticos que, con todo y lo interesante que resultan, muchas de las veces pierden de vista la importancia de los aspectos de carácter jurídico ineludiblemente vinculados con toda problemática relacionada con la impartición de justicia penal y los ordenamientos que pretenden regular también cuestiones de seguridad

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pública dentro de un Estado de Derecho y en un contexto de respeto a los derechos humanos.[4]

Otro de los enfoques característicos de los últimos tiempos es el que proviene de las tendencias criminológicas contemporáneas peculiares por su carácter crítico, e incluso de las corrientes que ven en la victimología una disciplina digna de considerarse autónoma e independiente,[5] y que ve en la reparación de las víctimas, entendidas desde una perspectiva muy amplia, la justificación y utilidad del Derecho penal.

Además de los citados criterios de análisis, se agregan también diversos estudios que parten de perspectivas esencialmente filosóficas y que ponen en duda la justificación misma de los sistemas punitivos,[6] sus límites y la finalidad

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posible de la existencia de las penas y las medidas de seguridad en cuanto a criterios del ser y el deber ser, así como la incorrección o defecto de muchas de las expresiones y planteamientos utilizados en el ámbito del Derecho y la argumentación,[7] entre otros cuestionamientos fundamentales.

Obviamente que a estos puntos de vista se suma el que es propio de los sistemas de justicia penal en los diversos países del mundo y que atiende, según el caso, a las tradicionales concepciones jurídicas y las evoluciones normativas y funcionalistas del propio Derecho penal,[8] así también, conforme a aquellos criterios que abordan las implicaciones que la misma temática puede presentar desde las perspectivas de los diversos sistemas procesales (inquisitivo, mixto, acusatorio) y sus tendencias hacia la oralidad[9] o escritura, y también respecto de los efectos trasnacionales de la criminalidad contemporánea (como el narcotráfico y otras variantes de delincuencia organizada) y los mecanismos de colaboración internacional.[10]

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Como puede verse, son muchos los ángulos o enfoques que pueden utilizarse como punto de partida o contexto delimitador del análisis que se haga en relación con los problemas de la criminalidad contemporánea, seguridad jurídica, los derechos humanos, seguridad pública y la justicia penal en su conjunto, de tal suerte que la dispersión de enfoques, creemos nosotros, conduce a desgastantes enfrentamientos teóricos que ocasionalmente ocurren entre las perspectivas provenientes de las distintas disciplinas que pueden verse involucradas en el estudio de los problemas en cuestión. De ahí que como una primera conclusión de nuestra parte, afirmamos que la búsqueda y potencial hallazgo de soluciones a los problemas de seguridad pública, criminalidad, de justicia penal, en su conjunto, no puede ser aislada ni basada en perspectivas sectoriales y tendencias influenciadas por criterios políticos determinantes y negados a reconocer la complejidad de la problemática y la multifactoriedad que la constituye, más allá de las particulares concepciones de carácter sociológico y político, que cada uno sostenga.

Así, habrá de reconocerse que ningún congreso, doctrina o argumento teórico logra por sí mismo dilucidar completa e integralmente los orígenes y razones de las problemáticas a tratar y menos aún, la obtención de conclusiones y propuestas de aceptación uniforme, directamente traducibles en soluciones a los problemas concretos; sin embargo, sí pueden alcanzarse consensos trascendentales y aportes de conocimiento que constituyan la cimentación de estructuras argumentativas viables para lograr que las sociedades contemporáneas, a través de sus organismos legislativos de representación y creación normativa correspondientes, den inicio a la búsqueda mesurada de programas de investigación y análisis integral de los fenómenos, con miras a establecer criterios normativos o disposiciones legales que, no sólo desde la perspectiva de la justicia penal, sino en el contexto social integral al que estén dirigidas, propicien un nuevo entorno de organización y control social, particularmente punitivo (esto es, por lo que hace a la materia que nos ocupa), que en realidad resulte útil y racionalmente eficaz para la solución a los problemas que enfrentan las sociedades actuales en materia de criminalidad, seguridad pública y justicia penal.

Es por ello que consideramos que el enfoque de los problemas relacionados con la seguridad pública, la criminalidad emergente o contemporánea (que comprende la agudeza de los problemas de crimen organizado, como el narcotráfico, entre otras variantes delictivas) y en general de justicia penal

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ante un mundo globalizado, necesariamente debe ser de carácter incluyente, así como multi e interdisciplinario y debe pretender alcanzar una correlación de propuestas simultáneamente convergentes en la atención de problemas aparentemente dispersos, pero cuya presencia incide en el surgimiento y permanencia de la problemática vinculada con dichos temas. Así, en palabras muy claras y a manera de ejemplo, de nada sirve criticar sociológicamente la legitimación y funcionalidad del Derecho penal en cuanto a su aplicación a los problemas de criminalidad, si no se aportan simultáneamente propuestas de solución alternativas que apunten a los orígenes sociales del proceso delincuencial o propuestas de corrección a los problemas de inseguridad con niveles de mayor eficacia que los obtenidos por aquello que se critica; a nada conduce elevar las penas y anticipar los parámetros de punición (cayendo en una neocriminalización expansiva) si no se buscan mecanismos de aplicación efectiva de las normas de procedimiento en la investigación y persecución de los delitos y en el logro de los fines de la pena, verbigracia, efectiva aplicación como medio preventivo y disuasivo y la función reparadora del Derecho penal en favor de la víctima como medio de justicia restaurativa (algo que históricamente había sido olvidado). Somos convencidos partidarios de la idea de que la constante solución de casos y efectiva aplicación, en un porcentaje mayor, de las penas (aunque éstas no fueran tan severas) pueden lograr un mayor efecto inhibitorio que el escaso número de asuntos resueltos a pesar de la imposición de penas escandalosas o exageradas (al margen de los posibles problemas de inconstitucionalidad). Igualmente ocioso resulta hablar en abstracto de un garantismo irrestricto y de la defensa a ultranza de los derechos humanos (generalmente enfocándose sólo al presunto o declarado delincuente), sin concebir los legítimos y connaturales supuestos de excepción en cuanto a su alcance interpretativo y constitucional, cuando precisamente éstos existen igualmente en beneficio de la defensa de los propios derechos colectivos o generales, en donde también se enmarcan las prerrogativas de la víctima y, en nuestra opinión, el derecho a la seguridad pública, como “garantía”[11] fundamental de todo miembro de la sociedad organizada y a cargo del Estado, y subsisten también como escudo o estructura de autoprotecciónal conformar de manera simultánea un límite racionalmente indiscutible a su ejercicio, que se constituye por la imposibilidad de traspasar el coto vedado —denominado por Ernesto Garzón Valdés como mínimo caracterizador de la dignidad humana en un auténtico Estado democrático, donde la razón pueda constituir un parámetro para determinar la moralidad mínima del Derecho o al menos la relación fundamental entre ambos planos—;[12] barrera infranqueable que debe existir precisamente en respaldo y protección del propio Estado de Derecho al que toda sociedad debe aspirar.

Por tanto, para lograr un potencial análisis integral de la problemática concurrente, el único enfoque metodológico posible, creemos, es el de un análisis interdisciplinario que recoja la esencia de todas las cuestiones inherentes y la viabilidad o no de su aplicación conjunta e integral. De otra manera, las posibles soluciones propuestas bajo la estricta perspectiva jurídica, política, sociológica, criminológica o cualquier otra en lo individual, pueden contrariar lo establecido en otros ámbitos, por ejemplo, el del garantismo y respeto a los derechos fundamentales, o bien el de los postulados filosóficos de un preten- dido Derecho penal racional.

Es por eso que el hablar de un sistema nacional de seguridad pública, por ejemplo, presupone la coherencia y concurrencia del análisis paralelo de los diversos efectos de los problemas vinculados, existentes en diferentes planos de la función pública y, en general, de la actividad del Estado y la sociedad. De lo contrario, la pretendida adopción de soluciones materiales en uno solo de esos planos de posible implicación se traduce en medidas ineficaces y parciales o incompletas, muchas veces transgresoras de los derechos fundamentales de las personas, y de efectos insatisfactorios para la sociedad a la que supuestamente deberían beneficiar.

Así, la voluntad de combatir la criminalidad, y particularmente la de carácter organizado y con alcances trasnacionales, con la sola elevación de los marcos punitivos de aplicación potencial, por ejemplo, es un quehacer ingenuo e ineficaz, en tanto no se implique la implementación de mecanismos y sistemas integrales de inteligencia policíaca; la creación de un sistema normativo penal integral (preferentemente unificado a nivel nacional, por lo menos en las cuestiones fundamentales del debido proceso y la regulación

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específica de posibles casos de excepción justificable dentro del marco de la constitucionalidad); de tecnificación en la procuración e impartición de justicia, así como de políticas efectivas de prevención del delito; todo ello, es de insistirse, en un marco integral de respeto racional a los derechos fundamentales.

En consecuencia, la posibilidad de una justicia penal efectiva hace necesaria la interacción sistemática e interdisciplinaria de todos los niveles y enfoques implicados y la atención de toda la problemática convergente y no sólo de alguno de ellos o de sus efectos superficiales, vistos de manera sectorial o aislada.

III. La creación legislativa como medio para afrontar al narcotráfico y otras formas de delincuencia organizada. (Entre garantismo y autoritarismo)

A lo largo de distintas épocas, se ha debatido entre la justificación y particularmente sobre la naturaleza y funciones del Estado como ente rector de la vida organizada en una determinada colectividad.

Una polémica tradicional en cuanto al posible modelo político estatal se centra entre las dos posturas extremas, a saber: a) de intervencionismo paternalista (hasta el llamado Estado de policía) con rasgos de autoritarismo y desdén por los derechos del hombre, y b) de auto responsabilidad en el que el individuo pudiese valerse libremente en un ámbito de respeto a los derechos esenciales.

Cada uno de esos modelos se corresponde esencialmente con un sistema de justicia penal posible: el intervencionista conllevaría a un sistema punitivo maximalista o de Derecho penal máximo, en tanto que un modelo de auto responsabilidad (liberal) implicaría una correspondencia con un sistema penal mínimo o minimalista.[13]

Pues bien, como lo destaca el distinguido maestro de la Universidad Hispalense, Miguel Polaino, entre esos extremos suelen moverse las configuraciones político-estatales y, consecuentemente, los sistemas de justicia penal representarán un termómetro para esa medición; por ende, se puede hablar de un modelo garantista como ideal y correspondiente al Estado democrático

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de Derecho, en el que sus perspectivas serían: a) la intervención limitada del sistema punitivo; b) incremento y respeto a las garantías o derechos de los gobernados; y c) la supresión de medios coercitivos inidóneos para la prevención delictiva.[14]

Sin embargo, no obstante esa idealización del Derecho penal, la verdad es que la realidad de los países del mundo muestra tendencias contrarias a esa idealización (para algunos considerada como acto de fe)[15] o perspectivas ideales del Derecho penal minimalista que, como refiere el maestro Polaino Navarrete, es susceptible de alcanzarse en mayor o menor medida en cada época y sociedad particular conforme a las específicas circunstancias de su aplicación potencial.

Las sociedades contemporáneas, consideradas de incremento de riesgos, son espacios en los que proliferan ahora actividades y conflictos mayormente amenazantes para los bienes jurídicos; las nuevas relaciones sociales, los adelantos tecnológicos y los efectos de la llamada economía de mercado, como la globalización generalizada y la derivación de un liberalismo mal entendido e ilimitado, son sólo algunos de los factores que producen el estatus de conflicto y consecuentemente la llamada expansión del Derecho penal[16]que viene a constituir un término apropiado para distinguir una característica de la época actual de los sistemas punitivos de las sociedades modernas (postindustriales), de neocriminalización y de surgimiento de posturas tan específicas como la llamada teoría del Derecho penal de enemigo.[17]

Así, las posibles soluciones o propuestas de atención a los problemas de criminalidad organizada, seguridad pública y justicia penal, sin duda, deben concebirse de manera integral y atendiendo a la búsqueda de una adecuada ubicación entre esas tendencias o extremos, es decir, partiendo de lo inne-

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gable de la obligación y justificación del Estado para otorgar un entorno social de seguridad pública y justicia penal, como presupuestos del posible ejercicio de los derechos fundamentales, esto es, entendiendo a la vez a la seguridad pública y al acceso a la justicia restauradora como un derecho esencial de la sociedad misma (y por ende de los individuos que la conforman) pero reconociendo como límite de ése como de cualquier otro derecho, el respeto irrestricto al Estado de Derecho constitucional y democrático al que dicha sociedad aspire a mantener o alcanzar. Derecho fundamental en favor de los gobernados y obviamente a cargo del Estado en cuanto a la obligación de garantizarlo.

En tal virtud, creemos necesario puntualizar que la creación legislativa tendente a combatir la criminalidad organizada (como el narcotráfico, por ejemplo) debe igualmente partir de un análisis integral del marco normativo del Estado Nación, modificando y actualizando, por un lado, las disposiciones que resulten contradictorias, incompletas u omisas, respecto de los lineamientos asumidos como compromisos en el marco de los tratados internacionales, ya sea en cuanto al respeto de los derechos humanos, como a la colaboración internacional en materia de criminalidad organizada; y, por otro, delimitando el margen de normatividad de excepción mediante un so- porte constitucional y un desarrollo sustantivo y procesal debidamente acotado y justificado conforme a criterios de racionalidad y respeto conducente al Estado de Derecho.

En otras palabras, debe delinearse un sistema penal congruente y armónico, que resulte además eficiente para hacer frente a los nuevos problemas de criminalidad, pero sin caer en excesos y desconocimiento al orden constitucional de un Estado democrático de Derecho, en el que la función jurisdiccional debe jugar un papel trascendente en la medida en que se cuente con codificaciones coherentes y sistemáticamente funcionales.

IV. Extinción, crisis o evolución del Derecho penal

Como lo refiere también el distinguido maestro Polaino, son repetidas las ocasiones en que se reitera la expresión de que “la historia del Derecho penal es la historia de su desaparición” y que sólo es cuestión de tiempo para que

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desaparezca lo que conocemos como Derecho penal.[18] En ese mismo tenor se debe recordar cómo, ya desde el primer tercio del siglo XX, Enrico Ferri expresaba su oración fúnebre por el Derecho penal, abogando por su desaparición, mientras que a Gustav Radbruch se atribuye la famosa expresión de desear encontrar “no un Derecho penal mejor, sino algo mejor que el Derecho penal”.[19]

Más recientemente, Silva Sánchez,[20] nos habla de que la crisis es un estado connatural del Derecho penal moderno, y en Alemania algunos autores se refieren a la insostenible situación del Derecho penal.[21]

Sin embargo, en actitud más optimista, como refiere Polaino Navarrete, otros autores hablan de que el Derecho penal goza de buena salud y, por ende, le pronostican una larga vida, debido a la importante función que desempeña en la sociedad, como factor indispensable para garantizar la convivencia humana.[22]

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Nosotros creemos igualmente que mientras exista la pretensión de lograr la vida satisfactoria en sociedad y la consecuente organización de Estado, existirá también un mecanismo de control social adicional y con funciones de protección de los que se estimen bienes jurídicos más importantes, ese es el campo de acción y finalidad principal del llamado Derecho punitivo, no obstante que, desde una perspectiva normativa-funcionalista, pueda asociarse también con fines exclusivos de garantía de la identidad normativa de la propia sociedad.[23]

Por tanto, lejos de pensar en el anarquismo o abolicionismo de la normatividad punitiva, es de considerarse, y así lo afirmamos, que toda posibilidad de subsistencia de una sociedad civilizada y racionalmente liberal, en la que se respeten y hagan respetar los derechos fundamentales de las personas, presupone la existencia organizada de un sistema de control que contenga y limite el ejercicio arbitrario y egoísta de esos propios derechos; el abuso y menoscabo de los derechos de los demás bajo el pretexto de individualismo liberal; el agravio infamante y sin restauración real de los otros miembros de la colectividad; y la posibilidad del resurgimiento de la consecuente venganza indiscriminada como mecanismo privado de autodefensa ante la ineficacia del Estado como obligado originario a proporcionar seguridad y justicia por medio del derecho.

Si no se quiere el retroceso de la Humanidad, debe reconocerse, como refiere Luigi Ferrajoli, que “la historia del Derecho penal y de la pena corresponde a la historia de una larga lucha contra la venganza”.[24] Por ello, las sociedades de hoy no pueden pensar en la extinción del Derecho penal, pues parafraseando a Radbruch, aún no existe algo mejor para sustituirlo. Además, las crisis del Derecho penal le son inherentes en la medida en que sólo se

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entiendan como un lapso de transformación para mantener su funcionalidad y eficacia y se limiten al tiempo de transición y adecuación necesario a la connatural evolución de la problemática de las sociedades correspondientes. La existencia de períodos de adaptación no debe extrañar; lo verdaderamente preocupante será la incapacidad que, en su caso, una determinada sociedad, a través de sus representantes y particularmente de sus legisladores, muestre para comprender y hacer frente a los problemas de su realidad. El Derecho penal debe evolucionar junto con las sociedades en las que opera como sistema funcional de garantía de identidad y de protección de los bienes jurídicos indispensables para la propia subsistencia. Esto es, como desarrollo de un mecanismo de autocomposición y redefinición de las propias estructuras sociales (autopoiésis).[25]

El sistema judicial debe asumir con responsabilidad su insustituible función en cuanto a la valoración y juzgamiento de los hechos conformadores de la criminalidad organizada, pero para ello, se hace indispensable que previamente se conforme un auténtico sistema integral de normatividad punitiva y procesal penal, a nivel nacional, fortaleciendo los principios de independencia y especialización judicial con todas las circunstancias que ello implica. Debe favorecerse la formación y capacitación de buenos juzgadores pero también la existencia previa de buenas leyes penales, susceptibles de aplicación coherente e intrasistemática.

V. ¿Es posible la normatividad penal de excepción en un Estado de Derecho?

Ya hemos dicho que el Derecho penal debe evolucionar conforme a las problemáticas y peculiaridades de las sociedades contemporáneas; un Derecho penal que no es capaz de evolucionar y adaptarse a las necesidades de las colectividades a las que se destina, es un Derecho ineficaz y un Derecho así, es un Derecho penal inútil.

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A diferencia de lo que parecen opinar autores tan significativos como Zaffaroni[26] y Muñoz Conde,[27] entre otros, nosotros creemos que sí es posible hablar de la existencia armónica en un Estado democrático de Derecho de la actualidad, de una normatividad penal de excepción coexistente con un respeto racional a los derechos fundamentales propios de un Estado constitucional y garantista.

La cuestión radica, pensamos, en no sucumbir ante la sugestiva y tradicional postura de adoptar drásticamente una concepción radical y extrema de lo que es y en realidad debe ser una sociedad democrática y garantista, que no puede pensarse y mucho menos identificarse con la extinción o abolición del Derecho penal, ni tampoco como un extremo liberalismo incapaz de reconocer cualquier clase de límite racional a favor de las libertades y derechos de los demás, representados obviamente por el orden social y representativo.

Un Estado constitucional, social y democrático de Derecho presupone el reconocimiento de la seguridad pública y la justicia penal efectiva como esencia de toda libertad individual y derecho fundamental potencialmente ejercitable por las personas, pues ello supone la existencia de condiciones de justicia y seguridad funcionales e indispensables como entorno de una sociedad de convivencia pacífica y viable, acorde a las exigencias de la vida contemporánea.

Por tanto, el surgimiento de posturas teóricas como el denominado “Derecho penal de enemigo” de Günther Jakobs no nos parece algo ingenuo o inaceptable,[28] así como tampoco incompatible con la coexistencia regulada,

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de manera racional, de un auténtico Estado democrático de Derecho. Por el contrario, creemos relevante y digno de mérito el que se denomine a las cosas por su nombre y se venga a reconocer lo que en realidad ha existido y existe desde hace mucho tiempo en las sociedades modernas. El hecho de que no se quiera reconocer como tal o con esa denominación, no quiere decir que en realidad no exista esa clase de normatividad de excepción dentro del propio contexto de las que se denominan sociedades democráticas; el cerrar los ojos a la realidad resultaría más ingenuo aún que el tomar su reconocimiento como punto de partida lógico para el fin de lograr una regulación acotadora y limitadora de esa excepcional normatividad, precisamente en previsión de excesos y arbitrariedades, y conforme a parámetros propios de un sistema garantista racionalmente aceptable.

Derivado de ello, creemos mucho más grave negar su posibilidad de regulación en un Estado de Derecho (manteniendo posturas idealistas y ficticias), al igual que insistir en un trillado discurso de garantismo neoliberal exacerbado que se traduce en negar o ignorar de manera oficial y formal- mente legal, la coexistencia de normas de excepción (aun cuando, en la realidad, materialmente sí se actúe conforme a esa clase de disposiciones, en muchos supuestos realizados de facto), que el aceptar, en cambio, esa posibilidad basada en la finalidad de evolución del Derecho penal ante muchas de las situaciones actuales que lo ameritan, pero sobre todo con el fin precisamente de regular constitucionalmente esa normatividad de excepción con base en su justificación racional específica y concreta, en un contexto de legalidad, es decir, respetando los principios constitucionales esenciales y limitadores del ius puniendi en un Estado de Derecho demo- crático y funcional.

VI. ¿Existen procedimientos penales de excepción en México? (Derecho penal de enemigo)

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Según hemos visto, la historia de la legislación penal de los diferentes países normalmente gira en torno a la tradicional disyuntiva de acercamiento en mayor o menor medida al llamado Derecho penal idealizable, o bien a modelos de corte autoritario, incluso denominados de Derecho penal policial.

Ahora bien, en párrafos anteriores hemos establecido nuestro punto de vista en el sentido de creer posible el que en un Estado de Derecho se regule, en casos justificados, la delimitación de toda norma que se caracterice por implicar un régimen de excepción a la concepción general de los denominados derechos fundamentales y particularmente en cuanto a las reglas del debido proceso.

Pues bien, en la actualidad existe (como ha existido a lo largo de la historia) normatividad penal que implica disposiciones penales y procedimentales de excepción respecto del alcance y exigencia de ciertos principios limitadores del ius puniendi, con independencia de que el discurso oficial y político lo reconozca de esa manera, lo que a nuestro entender encierra más bien un problema de deshonestidad característica de argumentos de política demagógica. Así, sólo como ejemplos de legislaciones diversas, podemos encontrar disposiciones en materia de violencia intrafamiliar o doméstica y reformas españolas sobre terrorismo; la Ley Alemana de Seguridad del Tráfico Aéreo;[29]la ley mexicana denominada Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,[30]y en general, el contenido de las convenciones internacionales en materia del llamado Crimen organizado, destacando especialmente, por la intervención de la ONU en apoyo de su verificación, las realizadas en Nápoles (1994) y Palermo (2000), de cuyo análisis puede advertirse, sin duda, la tendencia a internacionalizar la lucha o combate contra la delincuencia trasnacional,

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mediante la tipificación delictiva del crimen organizado[31] y el establecimiento de compromisos de recepción y aplicación, por parte de los países suscriptores, de prácticas policiales y persecutoras, así como de cooperación judicial,[32] normalmente consideradas al menos discutibles en cuanto a constitucionalidad de garantismo tradicional, como la intervención de comunicaciones, la admisión de testigos protegidos (“delatores” en opinión de algunos),[33] decomisos especiales en casos de delitos graves, sistemas de recompensas, etc. A lo cual deben agregarse las ya añejas polémicas respecto de la tipificación de los delitos de peligro abstracto, los delitos de consumación anticipada, la punición de tentativas inidóneas, etcétera.[34]

Las características básicas de esa normatividad de excepción (Derecho penal de enemigo para ciertos autores), suelen encontrarse en las siguientes medidas:

1) la llamada “anticipación de la barrera de la punibilidad”;[35] 2) la agravación de las sanciones para las hipótesis típicas específicas; y 3) la implementación de disposiciones de procedimiento excepcional en relación con los alcances de la observancia de algunos principios tradicionales del debido proceso, lo cual podemos observar existente en todo ese tipo de normatividad ya existente en los que se denominan Estados de Derecho.

En consecuencia, resulta indiscutible reconocer la existencia de esa clase de normatividad de excepción (denominada o no como Derecho penal de enemigo) que, no obstante, es aplicada por los países que aducen contar con un Estado de Derecho constitucional y democrático, único marco en el que tiene sentido hablar de esta posible diferenciación legalizada de manera racional, pues en los sistemas totalitarios o de abierto autoritarismo, ello no es

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siquiera concebible por razones obvias. De ahí que, en nuestra opinión, el menor mal posible, en aras de la identidad normativa y congruencia sistemática de una sociedad, es precisamente el de otorgar claridad en el discurso político y criminológico, estableciendo límites claros a los supuestos de excepción en un marco de constitucionalismo racionalmente aplicado.

Por tanto, debemos concluir, por lo que hace a este apartado, afirmando que en México, al igual que en muchos otros países del mundo, sí existe alguna clase de legislación susceptible de catalogarse materialmente como de excepción y con características pertenecientes al llamado “Derecho penal de enemigo”, no obstante que, de manera formal y oficial, no se reconozca ni se denomine de esa forma.

VII. Normatividad actual y perspectivas

Derivado de lo expuesto, nos parece innegable el aceptar la existencia de un argumento político contradictorio o al menos incongruente, con la realidad plasmada en la normatividad vigente conforme a los criterios y tendencias de política-criminológica realmente aplicados, la cual, además, también suele verse afectada por la dispersión y oportunidad con las que suele implementarse, es decir, con una sistemática y justificación meramente relativa y sujeta más bien a cuestiones de carácter eventual y coyuntural.

Además, como hemos reiterado ya en múltiples ocasiones haciendo eco del planteamiento de varios tratadistas en observación de la normatividad penal mexicana, la peculiar característica de nuestro sistema federal de competencias, que permite la dispersión de la normatividad punitiva y procedimental correspondiente a treinta y una entidades federativas, un Distrito Federal y un ámbito competencial de materia federal, constituye un factor adicional que dificulta la adopción y aplicación efectiva de un sistema realmente nacional de seguridad y de justicia penal integral, que paradójicamente debiera prevalecer, si partimos del reconocimiento ineludible de que se trata de un único Estado Nación, organizado por una sola Constitución Federal, que consagra “garantías”[36] o derechos fundamentales de carácter procesal penal

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sin distingos de regionalismos o autonomías particulares que pretendan limitarlos.[37]

El mismo problema se presenta en materia de normatividad relativa a justicia para adolescentes,[38] donde al margen de la finalidad inicial de la reforma constitucional más reciente (2006) de lograr un sistema integral y uniforme a nivel nacional acorde con los compromisos asumidos en la Convención de los Derechos de la Niñez, culminó con la posibilidad de facultar a cada entidad para crear su propia normativa. Si bien tal reforma representa un adelanto en cuanto a la fijación por lo menos de bases únicas de observancia pretendidamente obligatoria, permite la subsistencia, en el fondo, de la misma problemática apuntada, por cuanto hace a los contenidos de la pluralidad de disposiciones legales, su interpretación y aplicación.

La unificación normativa en materia penal y particularmente en materia de procedimiento, al menos, resultaría, a nuestro entender, una medida sólida y eficaz para alcanzar una verdadera identidad normativa, coherente e integral, con mayores posibilidades de funcionalidad sistemática, en beneficio de la sociedad mexicana.

Así, en el caso mexicano, nos parece evidente que si muchas de las reiteradas reformas al sistema de justicia penal han fracasado o al menos no han alcanzado los objetivos deseados, se debe, en gran medida, a la dispersión con la que se enfocan los diversos problemas y a la pretensión de atender sólo aspectos aislados, no de manera integral, respecto de la problemática en la que, según se ha dicho, convergen múltiples factores.

Una reforma “integral” no significa simplemente el cambiar “todo” cuantitativamente hablando y por el simple hecho de cambiar. El carácter

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integral de una reforma se debe basar, en cambio, en el análisis completo de los factores que inciden y de las condiciones a considerar, a fin de obtener un sistema congruente y coherente con los principios del Estado de Derecho constitucional y social al que debe aspirarse, abarcando en ese estudio, necesariamente, toda la normatividad implicada: constitucional, de tratados y convenciones internacionales cuya observancia sea obligatoria en el país de que se trate, reglamentaria (como en materia de amparo, por ejemplo), legal sustantiva, de procedimientos, así como de ejecución de sanciones y medidas de seguridad.

En tanto ello no se realice, seguiremos lamentándonos de sistemas de justicia penal incongruentes e insatisfactorios no sólo desde el punto de vista de los derechos fundamentales del indiciado, sino también de los correspondientes a las víctimas y a las expectativas de justicia de la sociedad en general.

Por tanto, las perspectivas viables de los sistemas de justicia serán las de reconocimiento de la necesidad de análisis y atención integral de los problemas de seguridad pública y justicia penal, de manera completa y no parcial, entendiendo como derecho fundamental de los integrantes de la sociedad el derecho a la seguridad; y en el caso mexicano, de manera concreta, estimamos de utilidad la posible unificación de la legislación penal, al menos en lo fundamental del ámbito sustantivo y la de carácter procesal, así como la regulación específica del ejercicio y funcionamiento de los cuerpos de seguridad pública, incluyendo aspectos como la normatividad relativa a la selección, capacitación, profesionalismo de sus integrantes y al uso legal, racional y condicionado de la fuerza pública; preparación y selección de juzgadores especializados y obviamente la revisión y obtención de una normativa congruente y sistematizada en los aspectos esenciales del debido proceso penal, tanto de excepción (sólo en casos justificados), como ordinarios.

VIII. Conclusiones y propuestas

En resumen, concluimos afirmando la necesidad imperiosa de que todo esfuerzo de análisis y propuesta de soluciones en materia de seguridad pública, criminalidad y justicia penal requiere una visión o enfoque integral y multi e interdisciplinario de los problemas convergentes, y no sólo parcial o unilateral, acorde con posiciones específicas de alguna ciencia o disciplina del

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conocimiento en particular; solamente de esa manera se podrá superar lo que consideramos una deficiencia metodológica derivada de un enfoque disperso de lo que en realidad resulta ser un problema complejo y que vincula a diversos ámbitos de estudio.

También reconocemos la existencia de normatividad penal y especial- mente procesal de excepción, que participa de las características de lo que un sector de la doctrina denomina Derecho penal de enemigo. Empero, al margen de su denominación o reconocimiento en el discurso oficial de carácter político, creemos viable y menos gravoso para el orden constitucional de una sociedad o Estado Nación, el que, de ser el caso, se regule constitucional y legalmente su acotamiento y alcance específico, en relación con los supuestos y condiciones de aplicación, en un contexto de respeto a los límites constitucionales racionalmente aceptables.

En México existe normatividad penal de excepción; sin embargo, no encuentra aún una base constitucional suficiente y congruente con su naturaleza, lo que se traduce en un estado de incoherencia entre el discurso oficializado y la realidad de las tendencias político-criminológicas reflejadas en leyes secundarias influenciadas, a su vez, por el contenido de las convenciones o tratados internacionales, cuya observancia es obligatoria en el país, en virtud de sus propias disposiciones constitucionales. De ahí que dicha incoherencia se traduzca en un menoscabo a la seguridad jurídica, lo que igualmente implica atentar contra el orden constitucional e incluso de manera más grave.

Coincidimos con quienes ven en la unificación penal (tanto en materia de adultos como de justicia penal para adolescentes), y particularmente en cuanto a regulación de normas que inciden en el debido proceso, una posibilidad viable de contribuir a la conformación eficaz de una auténtico sistema de seguridad pública y de justicia penal congruente e integral.

Esperamos que del paquete de reformas penales actualmente en trámite en el Congreso, se aprueben aquellas que contribuyan realmente al fortalecimiento de un sistema congruente a partir del marco constitucional y abarcando en general toda la normatividad implicable, en aras de la integración, la coherencia y la seguridad jurídica.

La seguridad pública y un sistema integral de justicia penal constituyen un presupuesto para el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas; por ende, implican, a su vez, un derecho esencial de los integrantes

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de la sociedad para el ejercicio posible de sus libertades y de la colectividad misma, ello entendido conforme a un marco racional de integración y ponderación armonizada de los principios constitucionales delimitadores del ius puniendi en un Estado democrático de Derecho.

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^* Este trabajo contiene esencialmente lo expuesto en la ponencia “Justicia Penal y Seguridad Pública en el marco de las sociedades actuales”, presentada en el Primer Congreso Internacional en Materia de Seguridad Pública celebrado en el Centro de Investigación en Ciencias Jurídicas, Justicia Penal y Seguridad Pública, de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma del Estado de México, los días 26, 27 y 28 de abril de 2007 y que se integra en las memorias correspondientes, así como en las respectivas al Primer Congreso Internacional de Seguridad Pública, Narcotráfico y Delincuencia Organizada, celebrado en Monterrey, Nuevo León, del 7 al 9 de septiembre de 2007.

[1] En el Congreso Internacional de Seguridad Pública, celebrado en abril de 2007, en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma del Estado de México, hablamos del “enfoque disperso de un problema vinculante”, como expresión que intenta condensar la crítica a las políticas de gobiernos que pretenden abordar esa clase de cuestiones de manera aislada o desvinculada y asumiendo criterios o parámetros de estudio que comprenden de manera exclusiva y excluyente sólo algunos de los puntos de vista potencialmente disponibles.

[2] UAEM, Convocatoria al “Primer Congreso Internacional de Seguridad Pública”, p. 1. www. derecho.uaemex.mx; los mismos fines pueden deducirse del diverso “Primer Congreso Internacional de Seguridad, Narcotráfico y Delincuencia Organizada”, celebrado en la ciudad de Monterrey, N.L., a instancia de diversos órganos gubernamentales, sectores sociales y partidos políticos, preocupados por contar con mayores bases de conocimiento, para la función legislativa en la materia.

[3] En este sentido, resulta una obra de gran interés, el trabajo de John Lea, caracterizado como integrante de la llamada tendencia “Left Realism”, quien expone desde su perspectiva las derivaciones del control de la criminalidad por parte de las sociedades capitalistas. Cfr. John Lea, Delito y modernidad. Nuevas argumentaciones en la criminología realista de izquierda, trad. de la primera edición en inglés de Alejandro Piombo (ed. Sage Publication, Inglaterra, 2002), Colección Alter Libros, núm. 1, México, Ediciones Coyoacán-FLASUD, 2006.

[4] Un análisis sumamente interesante de las teorías sistémicas, conforme a una visión que parte de la sociología jurídica y la teoría del derecho, sin embargo, se contiene en la obra de Günther Teubner (profesor de Derecho privado y Sociología del Derecho en la Universidad de Frankfurt), que precisamente parte del examen conjunto de la teoría de los sistemas y el propio sistema jurídico. Cfr. El Derecho como sistema autopoiético de la sociedad global, trad. Manuel Cancio Meliá-Carlos Gómez-Jara Diez, Perú, Ara Editores, 2005.

[5] Al respecto es importante, sin duda, la referencia a esa tendencia advertida desde el III Simposio Internacional Sobre Victimología (Münster-Westfalia, 2-8 septiembre 1979), según informe de Antonio Beristain, uno de los destacados asistentes y representantes de España, quien describe cómo algunas “eminentes personalidades” deseaban ya la fundación de una Sociedad Internacional de Victimología, en tanto que otros manifestaban su preferencia por que se siguiera trabajando dentro de la Sociedad Internacional de Criminología, con cierta autonomía pero sin independencia. Cfr. Beristain, Antonio, Victimología: nueve palabras clave, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 29.

[6]En este sentido se habla de teorías deslegitimadoras identificadas con el llamado movimiento abolicionista, Vid. al respecto, Elena Larrauri, “Abolicionismo del Derecho Penal: las propuestas del movimiento abolicionista”, en Poder y Control, núm. 3, 1987, pp. 95 y ss., citado por Polaino Navarrete, Miguel, Fundamentos dogmáticos del moderno Derecho penal, México, Porrúa, 2001, p. 243, núm. núm. 510. También existen posiciones anarquistas puras o extremas que llegan incluso a pretender negar la justificación misma del concepto de Estado, al igual que posturas limitadoras, así desde la perspectiva de un sector de la Criminología Crítica se defiende la llamada Teoría limitadora de la potestad punitiva del Estado señalándose como uno de sus defensores al conocido maestro Raúl Zaffaroni, quien en los últimos años así se ha presentado, aduciendo que los jueces sólo deben ejercer una función de contención o limitación de esa potestad punitiva estatal. Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, Ediar, 1989; también, del mismo autor, Derecho penal: Parte general, Buenos Aires, Ediar, 2000, pp. 4 y ss. Un sintetizado pero interesante estudio sobre estas corrientes puede verse igualmente en Polaino Navarrete, Miguel, op. cit., p. 244 y ss. Además, otro importante estudio sobre la “crisis de las grandes narrativas criminológicas” en el que se habla de la ilusión represiva, la fe reduccionista y de la Utopía abolicionista es el de Massimo Pavarini intitulado “Seguridad frente a la criminalidad y gobierno democrático de la ciudad”, trad. de Fernando Tenorio Tagle, en Seguridad Pública tres puntos de vista convergentes, colección Alter libros, núm. 2, México, Ediciones Coyoacán- CONACYT- FLASUD, 2006, pp.14-18.

[7]Atienza, Manuel, La guerra de las falacias, México, Cajica, 2004.

[8]Por cuanto hace a la evolución de las ideas legitimadoras del Derecho penal y su aplicación, resulta interesante el trabajo que implica una notoria labor de sistematización y síntesis por parte del maestro Miguel Polaino Navarrete, denominado “Fundamentos dogmáticos del moderno Derecho penal”, op. cit., pp. 169-184.

[9]Con relación a la problemática actual del “combate” a la criminalidad organizada en un contexto congruente con el proceso acusatorio oral, Cfr. Sferlazza, Octavio, Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada, México, Fontamara-Aquesta Terra Comunicación-Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales, 2005.

[10] En cuanto a las implicaciones de carácter internacional de la delincuencia contemporánea, Cfr. Mendoza Bremauntz, Emma, Delincuencia global, Argentina, Lerner, 2005. También Vid. “Criminalidad organizada y delincuencia económica”, Hoover Wadith Ruiz Rengifo (coord.), Estudios en homenaje al profesor Herney Hoyos Garcés, Medellín, Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002. Sobre la misma temática nos parece de sumo interés la obra colectiva coordinada por Sanz Mulas, Nieves, El desafío de la criminalidad organizada, Granada, Comares Editorial, 2006. Así, también Cfr. Edgardo Buscaglia-Samuel González Ruiz, Reflexiones en torno a la Delincuencia Organizada, México, ITAM-INACIPE, 2005. García Ramírez, Sergio, Delincuencia organizada. Antecedentes y regulación penal en México, 1a ed., México, UNAM-Porrúa, 1997. Márquez Piñero, Rafael, Derecho Penal y Globalización, México, Porrúa, 2001. Ambos, Kai, Estudios de Derecho penal internacional, Bogotá, Leyer, 2005.

[11]Aquí, el concepto “garantía” se utiliza conforme a la connotación coloquial que generalmente se le asigna en México a la idea de derecho fundamental constitucionalmente reconocido.

[12] Garzón Valdés, Ernesto, “Derecho y Moral”, en Rodolfo Vázquez (comp.), Derecho y moral: Ensayos sobre un debate contemporáneo, Barcelona, Gedisa, 2003.

[13]Polaino Navarrete, Miguel, op. cit., p.174.

[14]Idem, p. 178.

[15]Cfr. Pavarini, Massimo, op. cit., p. 14.

[16] Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del Derecho penal: Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2a ed., Buenos Aires, B de F, 2006.

[17] Jakobs, Günther y Cancio Meliá, Manuel, Derecho penal del enemigo, Cuadernos Civitas, Madrid, Thomson-Civitas, 2003. También, Jakobs, Günther, “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”, en El Derecho penal ante las sociedades modernas, México, Flores editor y distribuidor, 2006. Un completo análisis que viene a esclarecer (desmitificar) muchos errores o apreciaciones sobre esta postura, se contiene en la obra de Miguel Polaino-Orts. Vid. Derecho penal del enemigo: Desmitificación de un concepto, Lima, Grijley, 2006.

[18] García-Pablos de Molina, Antonio, Derecho penal. Introducción, 2a ed., Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 2000, p. 85, citado por Polaino Navarrete, Miguel, op. cit., n. núm. 350, p.171.

[19] Vid. referencias y citas en Polaino Navarrete, Miguel, o.u.c., p.172 y ss.

[20] Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, José María Bosch Editor, 1992, pp.13 y ss. Al respecto, también Vid. las consideraciones de Massimo Pavarini, sobre lo que denomina La crisis irresoluble del reformismo penal en donde intenta explicar que no obstante la existencia de reformas recientes en países europeos occidentales (nuevos códigos de finales del siglo XX), se trata más bien de reformismo cosmético, pero sin que sea realmente posible realizar reformas radicales de sistema; destaca, entre muchas buenas razones de ello, en principio, la que llama progresiva transformación del sistema penal de tendencia racional hacia un modelo autopoiético en el que las necesidades nuevas de disciplina obligan al sistema, en sí, a recurrir a otros contextos extra-penales que lo condicionan por un policentrismo de fuentes y poderes no jerarquizados. Además, en segundo término, considera la residualidad progresiva del sistema penal fundado, dice, sobre valores socialmente compartidos, por ende, pre-existentes a favor de un sistema prevalentemente artificial. Pavarini, Massimo, op. cit., pp. 18 y ss.

[21]Cfr. Romeo Casabona, Carlos María (dir.), Estudios de Derecho penal, Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.), Granada, Área de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (edición Española), Editorial Comares, 2000.

[22] En ese sentido, García-Pablos de Molina, Antonio, op. cit., p. 103. Vid. al respecto, Hassemer, Winfried, Por qué no debe suprimirse el Derecho penal, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2003. También Cfr. Polaino Navarrete, Miguel, “La controvertida legitimación del Derecho penal en las sociedades modernas: ¿más Derecho penal?”, en El Derecho penal ante las sociedades modernas, op. cit., pp. 51 y ss.

[23]Respecto de la función de garantizar la identidad normativa de la sociedad, cfr. Jakobs, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, trad. Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, 1a ed., Cuadernos Civitas, Madrid, Civitas, 1996, p. 18. Uno de los principales e iniciales expositores y difusores de las teorías funcionalistas europeas, en México, es el maestro Carlos Daza Gómez, quien en su obra detalla la evolución doctrinal del finalismo, así como la teoría funcionalista tanto de Günther Jakobs como de Claus Roxin. Cfr. Daza Gómez, Carlos, Teoría general del delito, 2ª reimp., México, Cárdenas Editor y Distribuidor, 2001, pp. 207 y ss.

[24]Ferrajoli, Luigi, “El Derecho penal mínimo”, Revista Poder y Control, núm. 10 (Prevención y teoría de la pena: presente y alternativas), Barcelona, 1986, pp. 25 y ss.

[25]En relación con la idea de sistema autopoiético asignada al Derecho entendido como “red comunicativa que produce comunicaciones jurídicas”. Cfr. Teubner, Günther, op. cit.

[26] En oposición a esa posibilidad se ha manifestado el maestro Zaffaroni en el módulo correspondiente del Master Internacional en Derecho Penal, Constitucional y Derechos, impartido en México en el Instituto de la Judicatura Federal y organizado por la Universidad Autónoma de Barcelona y el FLASUD, agosto de 2005-marzo de 2007, al que tuvimos oportunidad de asistir. También Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, El crimen organizado. Una categorización frustrada, 2a ed., Santa Fe de Bogotá, Leyer, 1996, p. 52. Igualmente, Zaffaroni, Eugenio Raúl, “El sistema penal y el discurso jurídico” en La justicia penal de hoy: de su crisis a la búsqueda de soluciones, Buenos Aires, Fabián J. Placido editor, 2000, pp. 31-67.

[27] Muñoz Conde, Francisco, El Derecho penal del enemigo, Colección Conferencias magistrales, núm. 6, México, INACIPE, 2003.

[28] Probablemente, como refiere Miguel Polaino-Orts, una de las razones por las que dicha teoría ha recibido de parte de sus críticos más constantes esa clase de calificativos, es precisamente por el desconocimiento que tienen respecto de ella, pues no es raro encontrar en sus argumentaciones críticas, posibles y graves errores de apreciación en relación con el verdadero significado que asigna Jakobs a sus postulados. Al respecto, un muy interesante estudio de esa problemática, nos la ofrece Polaino-Orts, en su libro Derecho penal del enemigo: Desmitificación de un concepto, op. cit., pp. 288 y ss. a cuyo contenido nos remitimos ahora, particularmente al apartado que denomina: “El rechazo irracional al Derecho penal del enemigo”. En él se trata precisamente de muchas de las apreciaciones incorrectas respecto de la obra de Jakobs, por lo que dicha lectura la estimamos altamente recomendable, dado que con independencia de que se comparta o no la idea central del Derecho penal de enemigo, es evidente que para opinar, a favor o en contra, primero hay que comprender aquello que se aprueba o se critica.

[29] En relación con la existencia de este tipo de normatividad alemana y española, Cfr. Polaino-Orts, Miguel, op. cit., pp. 49-71.

[30] Respecto al indiscutible carácter de normatividad de excepción, nos parece importante destacar la opinión del maestro Sergio García Ramírez, quien desde el inicio de la vigencia de la ley, publicó un interesante trabajo en el que expone sus razones y críticas sobre la posible inconstitucionalidad de dicha ley, la cual por otra parte no ha sido declarada como tal por la SCJN, no obstante haberla analizado desde diversas perspectivas y en relación con varias de sus disposiciones. Cfr. García Ramírez, Sergio, op. cit., pp. 78 y ss.

[31]Lo que en opinión del maestro Zaffaroni, no resulta posible desde el punto de vista criminológico. Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Crimen organizado: Una categorización frustrada, op. cit., p. 52, Vid. supra, n. núm. 23.

[32] Para un más detallado estudio sobre los compromisos asumidos por los países suscriptores de las dichas convenciones, Cfr. Sanz Mulas, Nieves (coord.), op. cit., pp. 44 y 45.

[33]Cfr. Zaffaroni, E. Raúl, o.u.c., p. 52 y ss.

[34]Para un mayor análisis respecto de temas como: “Cooperación a nivel policial y judicial y unificación de las normas legales”; “Comercio de drogas y política de retiro de circulación de utilidades de origen ilícito”, cfr. Albrecht, Hans-Jörg, Criminalidad transnacional, comercio de narcóticos y lavado de dinero, trad. de Oscar Julián Guerrero Peralta, 1 reimp., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, 2004. pp. 40 y 47.

[35]Cfr. Polaino-Orts, Miguel, op. cit., pp. 27 y ss.

[36] En México, como anticipamos, Vid. supra n. núm. 10, el concepto de “garantía constitucional” tradicionalmente ha sido utilizado como sinónimo de derecho fundamental reconocido constitucionalmente, siguiendo una concepción inicial acorde con el constitucionalismo del siglo XIX, como lo explica el distinguido maestro Héctor Fix- Zamudio, en su publicación: Introducción al estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, Cuadernos Constitucionales México-Centroamérica”, núm. 12, 2a ed., México, UNAM, 1998, p. 67.

[37] Cfr. Luna Castro, José Nieves, El concepto de tipo penal en México, 3a ed., México, Porrúa, 2004, pp. 242 y ss. En igual sentido, y de la misma autoría, cfr. “El principio de seguridad jurídica ante la necesidad de unificar la legislación penal en el sistema de justicia mexicano”.

[38] En relación con este tema, particularmente respecto del llamado sistema de justicia de “menores infractores”, prevaleciente hasta las recientes reformas del artículo 18 constitucional, cfr. Luna Castro, José Nieves, “Consideración general sobre el régimen jurídico de menores infractores en México”, Anuario de Justicia de Menores, Astigi, núm. IV, Sevilla, 2004, pp. 195-215.

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