Inseminación artificial y transferencia de preembriones post mortem: procreación y nacimiento más allá de los límites de la existencia humana
| Autor | Leonardo B. Pérez Gallardo |
| Cargo | Doctor y profesor titular de derecho civil, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, Cuba. En este artículo el autor realiza algunas glosas al artículo 9 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida de España. |
| Páginas | 139-163 |
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inseminación artificial y transferencia de preembriones post mortem : procreación y nacimiento más allá de los límites de la existencia humana
leonardo B. pérez gallardo*
sumario
i. la existencia humana como límite de la Procreación
(Póstumos y suPerPóstumos en el siglo xxi)
ii. la muerte del varón como imPedimento Para la utilización de su “material
reProductor” Por la mujer sometida a la aPlicación de las técnicas de reProducción
asistida (efectos jurídicos del quebrantamiento de esta regla)
iii. toda regla tiene su excePción (la inseminación artificial post mortem,
razones a favor y en contra de los hijos de “ultratumba”
iii.i. consentimiento del marido Premuerto: requisitos y vías de su exPresión formal iii.i.i. Por mero documento Privado
iii.i.ii. Por escritura Pública
iii.i.iii. Por testamento
iii.i.iv. Por documento de instrucciones Previas
iii.ii. aPlicación temPestiva de la inseminación artificial:
el nuevo Plazo establecido ex lege
iii.iii. el ius poenitendi del marido, su ejercicio ad nutum
iv. la existencia de Preembriones de la Pareja y la Presunción de “consentimiento”
del marido Premuerto Para su transferencia post mortem al útero de la madre
(contenido y naturaleza de tal Presunción)
v. Posibilidad de que el varón de una Pareja de hecho Pueda exteriorizar su voluntad
a través de los medios formales Previstos ex lege. valor de título de legitimación del
documento en que se contiene su “consentimiento” a los efectos de iniciar el exPediente
establecido en el artículo 49 de la ley del registro civil v.i. ¿la Presunción de “consentimiento” Para la transferencia de Preembriones post
mortem también es aPlicable en Parejas de hecho
* Doctor y profesor titular de derecho civil, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, Cuba. En este artículo el autor realiza algunas glosas al artículo 9 de la Ley 4/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida de España.
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resumen
El presente artículo aborda el tema de la inseminación artificial, asunto en el que se tratan diferentes supuestos que a pesar de que pueden parecer sui generis son perfectamente posibles en la realidad científica de hoy y ante los cuales el derecho debe adoptar una postura. Así por ejemplo, se analiza la inseminación artificial en la variante de que pueda suceder en vida, aunque luego sobrevenga la muerte del donante de los gametos masculino, o que pueda suceder post mortem; se valoran las confusiones generadas alrededor de que ésta suceda en condiciones in vitro o in utero, y hace amplias disquisiciones alrededor de las formas de expresión para tales efectos, bien sea a través de documento privado, escritura pública, testamento, etc. El artículo fundamenta parte de su análisis en la ley española número 14 del 2006 sobre reproducción humana asistida.
abstract
The present article approaches the topic of the artificial insemination, matter in the one that you/they are different suppositions that although they can seem particular they are perfectly possible in today’s scientific reality and before those which the right of adopting a posture. This way for example, the artificial insemination is analyzed in the variant that it can happen in life, although then the death of the donor of the masculine gametes happens, or that it can happen once produced this; it is valued the confusions generated around that this happens under artificial conditions or directly in the uterus, and he/she makes wide reasonings around the expression forms for such effects, well be through private document, it notarizes public, testament, etc. The article bases part of its analysis in the Law Spanish number 14 of the 2006 on attended human reproduction.
el secreto de la felicidad no está en hacer siempre lo que se quiere, sino en querer siempre lo que se hace.
Tolstoi
i . l a existencia humana como límite de la Procreación
(Póstumos y suPerPóstumos en el siglo xxi)
Los límites de la procreación humana no sólo han estado signados por la propia existencia de los seres humanos, sino también por el periodo de fertilidad, variable según el sexo, mucho más prolongado en los hombres, que mientras viven están aptos físicamente para la procreación, a contrario sensu de las mujeres, cuyo reloj cronológico se detiene, en lo que a la
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concepción concierne, por lo general durante la quinta década de vida. La aspiración de todo ser humano a tener hijos es justa y legítima; “creced y multiplicaos”, reza en la Biblia. Empero, la posibilidad de conservar el semen congelado por un largo tiempo, y la fecundación in vitro con transferencia de preembriones y embriones, amén de la crioconservación de dichos preembriones y embriones ha generado dilemas no sólo éticos, sino también jurídicos, en tanto supone una ruptura de las reglas tradicionales en sede de filiación y sucesiones.
Si bien en el derecho romano se conoció el caso de hijos cuasipóstumos y póstumos, resultaba imposible el acogimiento de los hijos superpóstumos, particular hoy hecho realidad a partir de la aplicación de la inseminación artificial post mortem, un sueño irrealizable para los más connotados autores de ciencia ficción. Se trata de hijos que son procreados tras el fallecimiento de su padre, en tanto en vida de éste, con su aquiescencia, resultó congelado su semen, previa extracción. Los superpóstumos rompen con todas las reglas tradicionales que marcan las pautas para atribuir filiación, sustento de una ulterior reclamación sucesoria, en tanto filius, ergo heres. En fin, se trata de aquellos, ni tan siquiera concebidos a la muerte de su progenitor, frutos del éxito de una inseminación artificial post mortem.
ii . l a muerte del varón como imPedimento Para la utilización
de su “ material reProductor ” 1 Por la mujer sometida a la aPlicación
de las técnicas de reProducción asistida ( efectos jurídicos del
quebrantamiento de esta regla )
Reconoce el artículo 9.1 de la actual Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida, trasunto del precepto con igual número, contenido en la Ley 35/1988, hoy abrogada, como regla de alcance general, que la muerte del varón es un impedimento legal para la utilización de su “material reproductor” por la mujer (esposa o conviviente more uxorio), sometida a la aplicación de las técnicas. Y en efecto, ello es lógico, si la reproducción humana supone un componente binario; la ausencia de uno de sus elementos integrantes da al traste con la posibilidad de la procreación, si bien a la altura del desarrollo científico, la factibilidad de crioconservar el semen del varón supera el, hasta fecha relativamente reciente, obstáculo infranqueable. Empero, el artículo 9.1 de la Ley in commento deja escla-
Término poco dado en el orden técnico.
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recido que las normas sobre filiación presuponen que el material genético masculino debe estar in utero al momento del deceso del hombre, en todo caso, sobrevendría un hijo póstumo, querido por el padre, procreado antes de su deceso, mas no nacido, sino después de la muerte de su padre, extremo que puede acontecer no sólo cuando se aplican técnicas de reproducción humana asistida, sino también en supuesto de procreación sin soporte asistido.
Si se quebrantara esta regla, se rompería con un nexo esencial, a saber: la libre decisión de procrear un hijo. Si la mujer se inseminara con el semen del varón cuya voluntad no ha sido exteriorizada, se estarían fracturando las reglas de filiación paterna. Su muerte, en principio, resulta un límite a la aplicación de cualquier tipo de técnica. De esta suerte, si a pesar de este impedimento legal se practicaran las técnicas, el hijo procreado, a pesar de que genéticamente será hijo del titular de las células reproductoras masculinas congeladas, nada podrá reclamar conforme a derecho, a su “familia paterna”, filiación de la cual carecerá.
iii . t oda regla tiene su excePción ( la inseminación artificial post mortem ,
razones a favor y en contra de los hijos de “ ultratumba ”)
España desde 1988 se inscribe entre los pocos países que admiten la aplicación post mortem de las técnicas de reproducción humana asistida, lo cual ha provocado no pocas controversias doctrinales. Enconadas han sido las polémicas entre los autores españoles que han defendido o acusado la constitucionalidad de la hoy abrogada Ley 35/1988.2El abanico de razones para apoyar una posición favorable o adversa en torno de los super-póstumos o hijos de ultratumba, es muy diverso. Hay quienes defienden
2Cabe citar entre ellos a Lacruz Berdejo, Roca Trías, Blasco Gascó y Pantaleón Prieto, todos cit. por María Cárcaba Fernández, Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas de procreación humana, Bosch, Barcelona, 995, passím, cuyos argumentos seguirían sustentando a tenor de la vigente Ley 4/2006. A modo de epítome, expresa Natalia Álvarez Lata, “Cuestiones sobre el contenido atípico del testamento”, pp. 2- 3, en http://www.redadultosmayores.com.ar/buscador/files/BIOET005. pdf, consultado el 28 de mayo de 2007: “las discrepancias en torno a la constitucionalidad de la fecundación post mortem se sitúan en su adecuación con el contenido del Art. 39.3 ce, en tanto que tal posibilidad de procreación artificial determina en todo caso que el hijo nacido carezca de un padre que pueda prestarle la asistencia a la que se refiere el precepto constitucional. La admisibilidad de la fecundación post mortem —se ha dicho—, al apartarse de la finalidad terapéutica de las técnicas de reproducción asistida, esto es, tratar la...
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