La implicación del consentimiento informado como garantía constitucional en la administración de justicia
| Autor | Gisela María Pérez Fuentes - Karla Cantoral Domínguez |
| Cargo | Doctora en Derecho. Profesora investigadora de la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco.- Maestra en Derecho. Conciliadora judicial del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Tabasco. |
| Páginas | 205-231 |
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El artículo que a continuación presentamos constituye un intento de fundamentación constitucional y civil de la protección al derecho a la salud a través de otra, figura novedosa aún, dentro del derecho mexi-cano; nos referimos a El consentimiento informado. Esta institución que es el objetivo de análisis de nuestro trabajo, quedará explicitada como un principal instrumento jurídico y ético para hacer efectiva definitivamente la protección al derecho a la salud. Para demostrarlo hacemos un recorrido doctrinal muy breve sobre el significado de esta figura que vincula a la medicina y al derecho. Al respecto es ne-cesario mencionar, además, que éste, nuestro segundo trabajo sobrePage 206el consentimiento informado, tiene como antecedente una parte doctrinal y teórica ya publicada en la Revista de Derecho Privado, nueva época, del Instituto de la unam, núm. 15, por lo que obviamos con-ceptos y elementos básicos de la figura, así como la sustentabilidad del consentimiento informado como garantía individual.
El trabajo trata de ofrecer una visión práctica de la figura desde su propio concepto, comenzando con un trabajo de investigación de campo. Posteriormente, en lo que constituye la única parte esencialmente doctrinal del trabajo, se ofrecen los conceptos distintivos en relación con salud, derecho a la salud, derecho a la protección a la salud; y, por último, nos centramos en la carga de la prueba, para ofrecer al final algunas reflexiones en cuanto al análisis precisamente judicial sobre la valoración de la carga de la prueba en el consenti-miento informado.
El consentimiento bajo1 información (cbi) se reconoce de forma tradicional como un proceso mediante el cual el médico o personal de la salud indicado garantiza por escrito la información brindada al paciente y éste, después de haber recibido y comprendido toda la infor-Page 207mación necesaria y pertinente, expresa voluntariamente su intención de participar en cualquier investigación, o se considera su autorización para que sobre él se efectúen procedimientos diagnósticos, tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo.2En el desarrollo del trabajo pretendemos demostrar que el consentimiento abarca no sólo la tradicional relación médico-paciente, en tanto médico informa y paciente acepta, sino que debe existir una verdadera interacción que parte, en primer lugar, desde la exigencia de protección al derecho a la vida por el paciente, en su autonomía de conservar ésta. En este sentido, el consentimiento informado se sus-tenta en el principio de autonomía del paciente, considerando para su existencia tres requisitos básicos necesarios para que sea válido.3
Como se ha señalado, el consentimiento es un proceso de formación de voluntad que requiere de requisitos, fijados en México por recomendaciones emitidas por la Comisión Nacional de Arbitraje Médico (Conamed) para mejorar la práctica de la medicina.4 Ello implica que un simple documento firmado por un paciente donde se indicara, por ejemplo, “aplicación de anestesia”, no sería jurídicamen-te considerado como la figura del consentimiento informado. En el estado de Tabasco se realizó un análisis en un universo predeterminado para determinar qué se consideraba consentimiento informado, en un hospital de la zona.
La encuesta aplicada a cien pacientes contenía las siguientes preguntas:
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-
Ha dado usted algún permiso o autorización para que su hijo sea:
• examinado
• anestesiado
– tipo de anestesia
• sometido a estudio médico
• (radiografías, análisis)
• Todas las anteriores Otras: ¿Cuáles? En caso de contestar afirmativamente…
-
¿De qué manera ha otorgado el permiso?
• Después de una explicación médica de forma verbal
• Firmando un documento (sin explicación alguna)
• Firmando un documento (con explicación realizada antes del tratamiento)
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¿Guarda o tiene alguna constancia del permiso que otorgó para que su hijo fuera visto o atendido en el hospital?
-
En caso de encontrarse en alguna situación dañina o peligrosa contra la atención de su hijo, ¿qué considera usted pudiera hacer?
1) Pedirle explicaciones al director del hospital
2) Dirigirse a la Secretaría de Salud
3) Reclamar ante los tribunales, ¿cuál? Especifique
4) Otra, ¿cuál?
5) ¿Qué haría?
-
¿Ha escuchado usted hablar de la norma oficial mexicana nom-168-SSA 1-1998 sobre el expediente clínico?
-
¿Le han explicado los alcances de la norma oficial mexicana nom-168-SSA 1-1998 sobre el expediente clínico?
-
¿Le han hecho saber las secuelas que puede tener su hijo des-pués de aplicarle algún tratamiento o de practicarle alguna cirugía?
Como resultado de las preguntas aplicadas, se obtuvo que ochenta y cinco por ciento de éstas autorizaron que su hijo fuera examinado, anestesiado o sometido a algún estudio médico.5
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Con relación a la forma en que se había otorgado este permiso, un quince por ciento de las personas encuestadas manifestaron que lo habían otorgado de forma verbal, el cincuenta por ciento expresaron que habían firmado un documento, pero que no les habían dado ex-plicación alguna, y un treinta y cinco por ciento sostuvieron que antes de firmar la autorización se les había explicado en forma detallada en qué iba a consistir el tratamiento.6
Asimismo, se les preguntó a las personas que habían dado su autorización por escrito, que si guardaban alguna constancia de ese permiso. Noventa por ciento manifestaron que no les habían entre-gado ningún tipo de comprobante y el diez por ciento sostuvieron que sí tenían un documento, sin saber precisar su contenido.7
Se les preguntó también qué harían en caso de que se encontraran ante una situación dañina o peligrosa para su hijo, manifestando el sesenta por ciento de los encuestados que primero pedirían explica-ciones al director del hospital; el veinticinco por ciento expresó que se dirigirían a la Secretaría de Salud, y un quince por ciento manifes-taran que acudirían ante los tribunales.8
De igual manera, se les cuestionó si habían escuchado hablar sobre la Norma Oficial Mexicana nom-168-SSA 1-1998 sobre el expediente clínico, manifestando un noventa por ciento de las personas encues-tadas que no la conocían, y en cuanto a si sabían sobre los alcances de dicha norma, solamente un veinte por ciento manifestó que sí.9
Por otra parte, también se les preguntó si se les habían hecho saber las secuelas que podía tener su hijo después de aplicarle algún trata-miento o cirugía, manifestando solamente el setenta por ciento que sí lo sabían.10
Finalmente se realizaron entrevistas a cien abogados, esencialmente para conocer si desde el punto de vista jurídico se utilizaba el concepto de consentimiento informado en las demandas que tratabanPage 210sobre una posible responsabilidad en la prestación de servicios médicos y el alcance de dicho concepto, manifestando un cincuenta por ciento que era un elemento del contrato de prestación de servicios médicos, un veinticinco por ciento que era una medida de protección a la salud y otro veinticinco por ciento sostuvo que era un mecanismo de control para los médicos.11
El trabajo de campo anteriormente procesado nos evidencia la ineficiencia en la elaboración de la hoja del consentimiento informado según los lineamientos exigidos precisamente por la Conamed. El desconocimiento de los pacientes con respecto al consentimiento informado no es lo más alarmante, sino la debilidad de procesamien-to y, por tanto, de contenido jurídico que se le da en el hospital al simple documento, argumentando al respecto que la denominación de por sí no evidencia el significado del contenido jurídico.12
Es obvio, a partir de esta experiencia, que el consentimiento informado o bajo información no puede identificarse con el simple documento que recoge la firma del paciente, pero aquí también cabría preguntarse cuál debe ser el alcance de ese contrato de prestación médica donde el consentimiento se manifiesta, y si éste se realiza, por ejemplo, antes de una operación y aparecen complicaciones a posteriori, ¿valdría entonces el consentimiento otorgado desde el inicio? En el apartado tres de este trabajo retomaremos este cuestionamiento.
en el Derecho constitucional mexicano
El consentimiento informado desde la perspectiva del Derecho cons-titucional mexicano se encuentra vinculado e inmerso en el derecho a la salud. Ante la ausencia de definición constitucional del concepto dePage 211salud, la doctrina mexicana ha optado por seguir la interpretación que de la salud hace la Organización Mundial de la Salud,13 cuando seña-la: “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”.
Las expresiones derecho a la salud, protección de la salud y derecho a la atención de la salud son utilizadas indistintamente; sin embargo, se debe precisar que el derecho a la protección de la salud está vincu-lado, por su origen, al derecho asistencial y al de la seguridad social. Podría afirmarse que, en México, el derecho a la salud es un sistema legislativo y el derecho a su protección es una garantía constitucional, porque es el medio para garantizar o hacer eficaz el derecho a la salud, que se encuentra tutelado en la norma fundamental.
La mayoría de los autores coinciden en señalar que el derecho social es el grupo de normas jurídicas cuyo objetivo es proteger a los núcleos de individuos más débiles, a efecto de lograr un equilibrio en la sociedad. Dentro de este rubro se ubica tradicionalmente el derecho a la protección de la salud.14
El derecho a la protección de la salud se define como “el sistema de normas jurídicas de Derecho Social, que tiene por objeto regular los mecanismos para lograr la protección de la salud como bien supremo del hombre, a través de la delimitación del campo de la activi-dad gubernamental, social e individual, siendo ésta un elemento de justicia social”.15
Así, “el derecho a la protección de la salud es también un derecho prestacional por el cual el Estado queda obligado a realizar, a favor del titular de este derecho, una serie de prestaciones, las cuales están destinadas a satisfacer una necesidad de índole individual, pero colectivamente considerada”.16
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En ese tenor, es posible señalar que el derecho a la protección de la salud es un derecho social y universal, independiente de la situación de vulnerabilidad de sus destinatarios, ya que, además, es un ele-mento esencial para que el Estado pueda sentar las bases para eliminar la desigualdad existente entre los miembros de una sociedad.17
La doctora Mireille Roccatti18 se refiere precisamente a los derechos implícitos en la protección al derecho de la salud, y que considera ella son los siguientes:
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El derecho de acceso a los servicios de salud.
-
El derecho a decidir o participar en las decisiones sobre la integridad, considerando al paciente como sujeto autónomo en sus decisiones.
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El derecho a ser informado sobre su enfermedad y diagnóstico, y las alternativas de tratamiento.
-
El derecho a conocer la verdad sobre la enfermedad, así como que exista confidencialidad en esta información.
-
El derecho a la libertad, interpretado como que la norma hospitalaria no prive al paciente de los beneficios de ingresar o salir al exterior.
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El derecho a que en el manejo de su cuerpo se solicite autorización.
-
El derecho a un trato digno que incluye la privacidad de acuerdo a su enfermedad y tratamiento.
En gran parte de los derechos implícitos en la protección al derecho de la salud, se evidencia, la esencia de lo que hemos estado tratando hasta el momento: el consentimiento informado, presente en todos losPage 213derechos, incluso, en el derecho de acceso a la salud. De ahí que el consentimiento informado, como elemento esencial del contrato y que adquiere en el caso de la prestación de servicios médicos características propias, permite, en definitiva, la protección del derecho a la salud. Por ello, consideramos que, aun cuando no se puede sostener que, en el derecho mexicano, el consentimiento informado constitu-ya un derecho fundamental, 19 sí encara, en la protección del derecho a la salud, la función de medio supervisor a tal derecho. En este orden de ideas, no debemos confundir el término de garantías20 individuales con derechos fundamentales.
El consentimiento informado, como elemento esencial del contrato en el caso de la prestación de servicios médicos, permite enPage 214definitiva la protección del derecho a la salud. Por ello, permite instrumentalizar la protección del derecho a la salud mediante la función de medio supervisor a tal derecho.
Desde la perspectiva constitucional anteriormente narrada, en México existe un caso tratado por la jurisprudencia que refleja una manifestación de la protección del derecho a la salud, pero para nosotros implica, además, la expresión del consentimiento informado del paciente a partir del conocimiento de éste de su estado de salud y de la protección de dicho paciente al derecho fundamental por excelencia, que es el derecho a la vida. En el caso que a continuación na-rramos, no se discutía la forma del tratamiento por el médico, sino, simplemente, dicho tratamiento se negó.
Así, en el caso de referencia, el 9 de diciembre de 1996, una persona que vivía con vih/sida inició el cambio de paradigma en la concepción del derecho a la protección de la salud en nuestro marco jurídico, al interponer un amparo solicitando que se le proveyeran medicamentos antirretrovirales, logrando que se iniciara el tránsito a un verdadero derecho constitucional justiciable.
El amparo fue negado en una primera instancia, pero el asunto fue posteriormente discutido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la cual el 25 de octubre de 1999 resolvió, en Pleno y de mane-ra unánime, que el derecho a la protección de la salud sí se traduce en un derecho subjetivo a recibir los medicamentos básicos para el tratamiento de las enfermedades como parte integrante de la atención médica, y señaló que el derecho a la protección de la salud es una garantía individual.21
El tratamiento de garantía individual que implica el consentimiento informado viene dado por la capacidad de instrumento de medición de la protección del derecho a la salud, de ahí la importancia que dicho consentimiento esté expresamente detallado en su contenido dentro del acta médica que se le presenta al paciente. Se anexa unaPage 215experiencia en la redacción del documento que es denominado por algunos centros hospitalarios cbi.22
En el trabajo investigativo realizado para la elaboración de este artículo, nos ha llamado la atención de manera preocupante una sen-tencia de junio de 2006, de los tribunales colegiados de circuito, dedicada especialmente a la definición de las obligaciones de las partes en la prestación de los servicios médicos. En la tesis se describe la relación médico-paciente desde una perspectiva impositiva. Así se definen las obligaciones de ambas partes:
Las obligaciones que engendra un contrato de prestación de servicios médicos para un hospital, a través de sus empleados, personal, cuerpo médico y doctores, son las siguientes: 1. realizar los servicios médicos; 2. realizar el diagnóstico al paciente; 3. realizar actuaciones previas a la elaboración del diagnóstico, como manifiesta la enfermedad, como su interpretación adecuada, mediante una exploración completa y concor-dante con los síntomas encontrados, utilizando todos los medios, pro-cedimientos o instrumentos necesarios; 4. realizar el tratamiento al paciente; y 5. deber de información por parte del médico al paciente y familiares de todas las contingencias que se produzcan con motivo del tratamiento.
Pero lo que nos llama la atención en las obligaciones explícitas de la tesis23 en cuestión, es que en relación con el paciente, no aparece la aceptación del tratamiento de forma voluntaria. Ello no es una mera reflexión especulativa, pues la redacción de la tesis en términos imperativos impide, a nuestro entender, la formación del consentimiento informado tal y como lo hemos estado abordando y, por ello, implica un retroceso en la relación médico-paciente, basada en elPage 216principio de confianza o buena fe, propio del Derecho civil. No queremos, por supuesto, defender que la naturaleza del contrato de prestación de servicios médicos tiene como elemento esencial el consentimiento informado; como forma de expresar la autonomía de la voluntad del paciente, es esencial y únicamente propio del Derecho civil. Pero sí defendemos que, para lograr una verdadera eficacia del derecho fundamental de protección a la salud, el paciente debe actuar no sólo de una manera pasiva, sino que en la emisión de su opinión debe aparecer también la valoración médica en general.
El contenido del “consentimiento directo” y el “consentimiento diferido” (por medio de otro),24 requiere, a efectos probatorios, de los elementos siguientes:
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¿A quién(es) se debe informar?
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¿En qué casos sólo el paciente puede recibir la información, decidir y exteriorizar su voluntad?
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¿Cuándo otras personas pueden recibir la información y decidir por el paciente?
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¿Quiénes pueden hacerlo?
-
¿Tienen los representantes del paciente limitadas sus facultades decisorias?
-
¿En cuáles circunstancias se encuentra el profesional de la salud exonerado del deber de informar y de obtener la voluntad jurídica del paciente?
Aunque para los profesionales de la salud carece de importancia saber si la responsabilidad que pueden afrontar es de naturaleza contractualPage 217o extracontractual,25 este problema, puramente jurídico, sí genera interés para los abogados y, por lo tanto, no podemos dejar de mencionarlo. Finalmente, debemos advertir que dicho problema debe ser resuelto en cada caso por el juez y los apoderados de las partes.
La responsabilidad civil contractual no se presenta si no hay violación o incumplimiento de un contrato que, a su vez, generalmente no se perfecciona si las partes no emiten el consentimiento; que no se integrará sin la voluntad jurídica de las partes, en este caso, del paciente y del profesional de la salud o de quien vaya a administrar, garantizar o a prestar el servicio, según las circunstancias.
No siempre resulta fácil detectar la existencia de un contrato en materia de prestación de servicios médicos. Pueden presentarse situaciones donde se discute si la responsabilidad que puede surgir para los sujetos intervinientes en una relación médico-paciente es de na-turaleza contractual o extracontractual, a pesar de existir un acuerdo de voluntades inicial.
Piénsese, por ejemplo, en el caso del paciente que escoge al médico que habrá de atenderlo. Supongamos que éste acepta brindarle la atención, pero, del examen clínico preliminar y de los análisis de laboratorio, el galeno confirma un diagnóstico para cuyo tratamiento la única opción terapéutica es de índole quirúrgico y el paciente se opone a la aplicación de dicho procedimiento estando en uso de sus facultades. Si en tales circunstancias el médico aplica el procedi-miento y de dicha aplicación sobrevienen efectos adversos para el paciente, nos cuestionamos si para intentar la reparación de los daños y perjuicios por parte del profesional de la salud se debe instaurar una acción por responsabilidad civil contractual o extracontractual. La respuesta dependerá de la posición que se asuma para explicar la relación entre la voluntad jurídica del paciente y el contrato de presta-ción de servicios médicos, en el sentido de si la elección del médico fue realizada de forma privada o la atención se debió a un sistema de salud estatal.
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En los casos de responsabilidad civil médica derivada de un desacuerdo en el resultado de tratamiento obtenido por el médico o personal de la salud, en los juzgados civiles de Tabasco, atendiendo a los principios que rigen la actividad probatoria, corresponde al paciente la carga de probar las proposiciones de hechos en que funda su acción, según el axioma “el que afirma está obligado a probar”. Sin embargo, en la va-loración de la actividad probatoria, existen doctrinalmente26 recono-cidos cinco aspectos a considerar y que son los siguientes: fin, necesidad, carga, idoneidad y sujetos. No hay duda de que en el pro-ceso se implican no sólo las partes demandante y demandada, sino terceros implicados con una y otra, que aportan elementos probatorios como testigos, peritos, o autoridades. Otro sujeto imprescindible es sin duda el juzgador, quien, en definitiva, realiza la función de organizar y valorar el sistema jurídico y las pruebas en cada caso.
Como señalamos anteriormente, la carga probatoria corresponde al que afirma, que resulta ser generalmente la persona que ha sido afectada con la aplicación de un tratamiento médico o ha perdido, por uno, a un familiar. Pero en los aspectos antes mencionados también destacan, en definitiva, y se persigue delimitar las cuestiones plantea-das dentro del proceso que deben ser probadas para que el juzgador verdaderamente tenga las herramientas necesarias para analizar de-bidamente la veracidad de las afirmaciones de las partes. Aquí entra, por último, uno de los aspectos que conforman el sistema de análisis probatorio, que es “la idoneidad”. Éste consiste en determinar cuál es el medio de prueba adecuado para acreditar una aseveración. Al respecto, existe un problema en caso de responsabilidad médica por deficiencias en la conformación del consentimiento informado.27 SiPage 219tenemos en cuenta que el pacientereclamante normalmente carece del conocimiento médico, ello le coloca en una situación de dificultad y pobreza de medios probatorios frente al médico que, además de sus conocimientos, goza de una copiosa información acerca del proceso de enfermedad y tratamiento, que le facilita, sin ayuda, la actividad probatoria.
En la experiencia judicial del estado de Tabasco, se cita el caso de una persona que demandó a un odontólogo porque acudió a que le extrajera una muela, y al aplicarle el tratamiento médico respectivo, pasados dos días, tuvo alteraciones en su cuerpo, como manchas en los dientes y elevación de la presión arterial. Al acudir el paciente nuevamente al galeno, éste negó su responsabilidad frente a los malestares del paciente. Al ser el paciente la parte accionante, le correspondía la carga de probar la veracidad de los hechos; sin embargo, dicho juicio no procedió, porque el médico exhibió la hoja de consentimiento informado que fue firmada por su paciente. A esta prueba se le otorgó valor probatorio, por tratarse de un documento privado expedido por una de las partes en litigio. Con ella se liberaba de responsabilidad al médico por las posibles reacciones que presentara el paciente.
En cuanto a la apreciación probatoria, debe tomarse en cuenta que la hoja de consentimiento informado no constituye una prueba tasada, es decir, no está determinada por la ley en forma específica para poder acreditar un hecho determinado, sino que, en uso de la libre apreciación, antes de otorgársele valor, debe analizarse la eficacia de dicho documento. Éste sólo podrá ser eficaz cuando se encuentre elaborado de acuerdo con los lineamientos establecidos en elPage 220artículo 82 del Reglamento en materia de prestación de servicios de atención médica y a las recomendaciones emitidas por la Conamed. En caso de duda del juzgador, la hoja deberá ser sometida a un estudio pericial que deberá rendir un especialista designado por la referida Comisión,28 o, en su defecto, un galeno que tenga la capacidad para interpretar los términos utilizados dentro de la relación médico-paciente, con el objeto de acreditar si el referido documento cumple con los requisitos antes enunciados.
El caso real narrado anteriormente nos hace detenernos, desde la perspectiva humanitaria y jurídica, y reflexionar en cuanto al alcance de la voluntad del paciente volcado en ese documento denominado por la Norma Oficial Mexicana29 como cartas de consentimiento bajo información o, en la vida jurisdiccional, responsiva médica, con vista en definitiva a valorar la carga de la prueba. Ello indica que la firma de un mero documento no es suficiente para determinar hasta dónde puede entenderse prolongado un asentimiento inicial de un paciente emitido para que se le aplique una posibilidad terapéutica sobre la que ha sido previamente informado. Sobre este caso y con aplicación a otros semejantes, nos podemos formular otros interrogantes, como por ejemplo:
-
¿Cuál es el alcance del asentimiento inicial del paciente?
-
¿Podrá entenderse prolongado el consentimiento en caso de exención total de responsabilidad civil por reacción adversa al tratamiento valorado por el médico?
-
¿Podrá entenderse que la existencia del consentimiento abarca el tratamiento en caso de presentarse una adversidad en el proceso de extracción?
En atención a los cuestionamientos anteriores, seguimos la posición que sostiene Fernández Hierro,30 al señalar que el consentimiento paraPage 221determinadas actuaciones médicas no implica un consentimiento a priori y total para todas las que le sigan, salvo que esas últimas fueran consecuencia ineludible de la primera. Por otra parte, Mazeud y Tunc31sostienen que no deben atenderse los elementos circunstanciales de cada caso y reconocer cierta libertad o facultad discrecional al médico cirujano, siempre que obre ajustado al marco obligacional y de posi-bilidades que contempla la disciplina médica en el manejo de cada problema de salud.
Todo ello se traduce en que un documento donde conste “extracción de muela” y exista una firma del paciente no constituye una verdadera prueba legal de la expresión de la voluntad del afectado, y mucho menos exime de responsabilidad civil al médico.32 En efecto, ese documento no se ajusta a la Norma Oficial,33 para la que es imprescindible, por ejemplo, en el caso narrado, especificar el tipo de tratamiento que se va a aplicar, así como los medicamentos y substan-cias a utilizar.
Por otra parte, queda aún por resolver un planteamiento realizado en el primer apartado de este trabajo sobre la eficacia y extensión o alcance del consentimiento. Frente a este planteamiento aparecen varias posiciones. De ellas, destacamos la teoría de los contratosPage 222consecutivos,34 que trata de explicar la voluntad del paciente en el con-trato de servicios médicos; sostiene que los contratos de tracto suce-sivo no son suficientes para definir características relacionadas con la salud y la vida. Desde esta posición, atendiendo a que la relación médico-paciente se cumple por etapas, como por ejemplo, examen clínico, diagnóstico, determinación quirúrgica, terapia, etcétera, para que pueda, entonces, realizarse una nueva etapa del procedimiento médico debe otorgarse un nuevo consentimiento.
En cambio, en otra posición, que compartimos, se señala que es necesario diferenciar el consentimiento del asentimiento, dividiendo la voluntad del paciente en dos fases:
-
Fase inicial: en este momento el médico acepta tratar al paciente y éste emite o da su consentimiento para ser tratado.
-
Fase procedimental: en esta fase se requiere el asentimiento del paciente para que se le aplique el tratamiento médico, se considera una ejecución contractual y por tanto vinculada a la primera fase.
La anterior posición permite entender el consentimiento como un proceso en el que existe una relación continuada, pues de la primera fase no siempre se puede deducir la intención del paciente para una posterior intervención quirúrgica, por ejemplo. Ello implica la nece-saria aceptación o consentimiento del paciente en una segunda y su-cesivas etapas.
En México, puede identificarse el derecho a la salud como un sistema legislativo, y el derecho a su protección, como una garantía constitu-cional, porque es el medio para garantizar o hacer eficaz el derecho a la salud, que se encuentra tutelado en la Norma Fundamental. Esa garantía tiene a la vez un elemento instrumental básico que es preci-samente el consentimiento informado, punto de conexión entre los
En cuanto a otro elemento muy destacable en nuestra investigación se concluye que, aun cuando corresponde al paciente la carga de probar las proposiciones de hechos en que funda su acción, según el axioma “el que afirma está obligado a probar”, en la valoración de la actividad probatoria, debe tomarse en cuenta que el paciente-reclamante normalmente carece del conocimiento médico. Esto ha demostrado en la experiencia judicial que existe una desprotección asimilable al débil social, que le coloca en una situación de dificultad y pobreza de medios probatorios frente al médico, quien, además de sus conocimientos, goza de una copiosa información acerca del pro-ceso de enfermedad y tratamiento, que le facilita, sin ayuda, la actividad probatoria. La situación creada en la carga de la prueba sugiere, en primer lugar, a nuestro criterio, una futura tendencia a la responsabilidad objetiva del médico, siendo la institución la encargada de probar que se cumple en el procedimiento del consentimiento informado con los requisitos sugeridos por la Conamed. En atención a la realidad judicial actual, en la valoración del consentimiento informado debe primar la teoría de protección al débil social, sostenido en muchos códigos civiles mexicanos, así como el artículo 1, último pá-rrafo, de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos y también el Código Civil Federal, en el artículo 17 de dicho texto.
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[1] Como hemos comentado, el artículo a continuación presentado constituye una segunda parte de un estudio sobre el consentimiento informado, la primera, con una perspectiva más doctrinal y conceptual, fue publicada en la Revista de Derecho Privado, nueva época. Los dos artículos en definitiva, forman parte importante de la tesis de maestría de una de las autoras de este trabajo, defendida en la Universidad Juárez Autonoma de Tabasco, inédita aún. Por ello, de este trabajo en ilustración a la parte práctica y resolutiva de éste, es meritorio destacar el estudio de campo realizado a través de encuestas que tuvieron como objetivo fundamental valorar el conocimiento de los pacientes y juristas de Tabasco, sobre el consentimiento informado. La encuesta se aplicó tomando un universo de cien personas y las preguntas se practicaron en una clínica pediátrica a los padres de los menores que se encontraban hospitalizados o sometidos a determinado tratamiento médico.
[2] Cfr. Fernando Cano Valle, Segundas jornadas sobre globalización y derechos humanos: bioética y biotecnología, México, unam, 2004, p. 31.
[3] Al respecto, véase Gisela M. Pérez Fuentes y Karla Cantoral Domínguez, “El consentimiento informado como garantía constitucional desde la perspectiva del derecho mexicano”, en Revista de Derecho Privado, nueva época, año v, número 15, septiembre-diciembre de 2006, p. 64.
[4] Nos referimos a que en la hoja de consentimiento informado deben aparecer: 1. Naturaleza, en qué consiste, qué se va hacer, 2. Objetivos, para qué se hace; 3. Be-neficios, qué mejoría espera obtenerse; 4. Riesgos, molestias y efectos secundarios posibles; 5. Alternativas posibles a lo propuesto; 6. Explicación del motivo que lleva al médico a elegir una y no otras, y 7. Posibilidad de retirar el consentimiento de forma libre cuando lo desee. Véase artículo “El consentimiento informado….”, p. 67.
[5] Al respecto, véase anexo 1.
[6] Véase anexo 2.
[7] Véase anexo 3.
[8] Véase anexo 4.
[9] Véanse anexos números 5 y 6.
[10] Véase anexo 7.
[11] Véase anexo 8.
[12] Cfr. tesis aislada, núm. 240,415, Materia Civil, Séptima Época. “Contratos, nombre y esencia de los. El nombre no hace al contrato, sino que la esencia de éste está más allá de la autonomía individual y depende de la naturaleza de las cosas, dado que las definiciones legales de los actos jurídicos no están a la disposición arbitraria de las partes” [Semanario Judicial de la Federación, 169-174, cuarta parte, p. 36].
[13] La Organización Mundial de la Salud (oms) es el Organismo de las Naciones Unidas especializado en salud; se creó el 7 de abril de 1948.
[14] Véase Gonzalo Moctezuma Barragán, Derechos de los usuarios de servicios de salud, México, unam, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, p 3.
[15] Cfr. Salomón Díaz Alfaro, Derecho constitucional a la protección de la salud, México, Porrúa, 1983, p. 71.
[16] Olga Sánchez Cordero de García Villegas, “El derecho constitucional a la protección de la salud. Su regulación constitucional y algunos precedentes relevantes del Poder Judicial de la Federación de México”, Conferencia dictada en el Simposio Internacional “Ética y Salud”, organizado por la Asociación de Salud y Economía, celebrado en la ciudad de México, el 22 de noviembre del 2002.
[17] Véase Olga Sánchez Cordero de García Villegas, op. cit., nota 57.
[18] Cfr. M. Roccatti V, “Los derechos humanos y el derecho a la protección de la salud en México”. Ponencia presentada en el Primer Congreso Nacional de Bioética del issste, Gaceta 105. México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, abril 1999, p. 58.
[19] A diferencia del Derecho español, por ejemplo, donde el consentimiento informado no sólo se analiza como elemento esencial, sino que existen criterios juris-prudenciales emitidos en torno al consentimiento informado, catalogándolo como un nuevo derecho fundamental. Cfr. Primera parte del tema desarrollado por las autoras en op. cit., p. 73.
[20] Se entiende por garantía constitucional el conjunto de instrumentos proce-sales, establecidos por la norma fundamental, con objeto de restablecer el orden constitucional cuando el mismo sea transgredido por un órgano de autoridad política. No obstante ello, al término garantía, referido al derecho constitucional, se le han dado diversos significados, entre los cuales podemos destacar, siguiendo el pensa-miento de Fix Zamudio, los que a continuación se citan: a) En primer lugar se han denominado garantías a los derechos humanos fundamentales reconocidos o garantizados por la Constitución, tal es el significado que le ha dado nuestra carta magna vigente, al enumerar y describir dichos derechos en sus primeros veintinueve artículos, integrantes del capítulo primero, título primero de esa ley fundamental, cuando los califica como “garantías individuales”. Terminología ciertamente poco precisa en la actualidad. b) En segundo lugar, podemos traer a colación las ideas de Carl Schmitt sobre el particular, ya que para este autor las garantías constitucionales son aquellos derechos que, sin ser estrictamente constitucionales, por no referirse a la estructura fundamental del Estado ni a los derechos humanos, el constituyente ha considerado conveniente incluir en la ley suprema para darles mayor solidez, para garanti-zarlos mejor, tal sería el caso de nuestro artículo 123 constitucional. c) Finalmente, se ha identificado el término garantía constitucional con el concepto de defensa de la Constitución, es decir, englobando tanto a los medios preventivos como a los represivos, siendo que se debería referir exclusivamente a estos últimos. Diccionario Jurídico Mexicano, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Porrúa, tomo ii, 2000, p. 1512.
[21] Cfr. tesis p XIX/2000, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XI, marzo 2000, p. 112.
[22] El anexo 9 ha sido utilizado en un clínica privada.
[23] Según la tesis aislada i.7o.c.72 c. del Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito [No 174861, publicada en Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo xiii, junio 2006, p. 1200], las obligaciones del pa-ciente en el contrato de servicios médicos, son 1. obligación de lealtad de información; 2. cumplimiento del plan terapéutico, y 3. obligación de remunerar los servicios pres-tados. Insistimos que en la tesis no se hace mención a la manifestación del consentimiento para realizar el tratamiento médico, elemento que permitiría conformar cbi.
[24] Cfr. María Patricia Castaño de Restrepo, El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica, Bogotá, Temis, 1997, p. 10.
[25] Por citar un ejemplo, en el Código Civil de Tabasco se regula que cuando la relación es contractual, el plazo de prescripción es de un año, y cuando se trata de una relación extracontractual, el plazo es de dos años.
[26] Francisco José Contreras Vaca, Derecho procesal civil, México, Editorial Oxford, 2003, vol. I, p. 99.
[27] En México, en la práctica judicial se ha denominado al consentimiento in-formado que surge en los centros hospitalarios como responsiva médica. Consiste en aquel documento mediante el cual se formaliza la comunicación que debe existir entre una persona (paciente o usuario), los familiares o los representantes legales de éste y un centro hospitalario, en el momento en que se egresa de éste, aun en contra de las recomendaciones médicas. Se le considera como un elemento de convicción para liberar al hospital de cualquier responsabilidad respecto de las consecuencias que pudieran surgir por no seguir con la atención médica. Constituye el instrumento mediante el cual se expresa la voluntad del usuario, de sus familiares o representantes legales, a efecto de que se le someta a un determinado tratamiento médico, tal y como se encuentra definido en la tesis bajo el rubro: Responsiva médica. [Tesis i.9o.c.23k, Noveno Tribunal Colegiado del Primer Circuito, Registro núm. 182315, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo xix, enero 2004, p. 1609].
[28] Comisión Nacional de Arbitraje Médico.
[29] Norma Oficial Mexicana nom-168-SSA1-1998, del expediente clínico. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de septiembre de 1999.
[30] Citado por Javier Fernández Costales, El contrato de servicios médicos, Madrid, Civitas, 1998, p. 145.
[31] Cfr. Mazeud y Tunc, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil, delictual, y contractual, Trad. Luis Alcalá Zamora, Buenos Aires, tomo i, vol II, 1963,p. 179.
[32] El artículo 82, del Reglamento en materia de prestación de servicios de aten-ción médica, establece la forma que debe tener el consentimiento bajo información, al respecto, véase Gisela María Pérez Fuentes y Karla Cantoral Domínguez, “El Con-sentimiento Informado…”, p. 68.
[33] La Norma Oficial Mexicana nom-168-ssa1-1998 define a las cartas de consen-timiento bajo información, a los documentos escritos, signados por el paciente o su representante legal, mediante los cuales se acepte, bajo debida información de los riesgos y beneficios esperados, un procedimiento médico o quirúrgico con fines de diagnóstico o, con fines diagnósticos, terapéuticos o rehabilitatorios.
[34] Cfr. María Patricia Castaño de Restrepo, El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica, Bogotá, Temis, 1997, p 48.
