Hermenáutica analógica, justicia y uso alternativo del Derecho
| Autor | Jesús Antonio de la Torre Rangel |
| Cargo | Abogado y Maestro en Derechos Humanos |
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Abogado y Maestro en Derechos Humanos. Profesor-Investigador de la Universidad Autónoma de Aguascalientes.
El 7 de octubre de 1998, la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió las contradicciones de tesis que habían sostenido algunos tribunales colegiados, relacionadas con el cobro de intereses en cierto tipo de contratos de apertura de crédito, capitalización de intereses y otros temas afines. Su fallo permitió el establecimiento de jurisprudencia sobre la legalidad del llamado anatocismo, esto es, el cobro de interés sobre interés, estableciendo la legalidad de esta práctica bancaria.1
La resolución, se ha dicho, es legal pero injusta.
Algunos juristas han comentado que, desde el punto de vista técnico jurídico, la resolución de nuestro máximo Tribunal es inobjetable, pues está perfectamente fundada en la ley, y su interpretación es correcta.
Nosotros creemos que la resolución de la Corte pudo haber sido en sentido contrario a como se dictó, esto es, declarando ilegal el anatocismo, e igualmente el fallo podría haber estado fundado en la propia ley y, además, en un concepto jurídico más amplio que la propia legalidad, que es la justicia misma.2 Pero esta hubiera implicado hacer uso alternativo del derecho.
Lédio Rosa de Andrade, teórico y juez alternativista brasileño, siguiendo a Amilton Bueno de Carvalho, propone la locución Derecho Alternativo (Direito Alternativo) como género que admite tres especies: el “positivismo de combate”, el “uso alternativo del derecho” y el “derecho alternativo” en sentido estricto.3 El primero consiste en la lucha porque el derecho objetivo (aquellas leyes que reconocen los derechos del pueblo, de las clases populares, de los pobres) sea realmente efectivo; la búsqueda de que el derecho positivizado sea eficaz en aquello que favorece a los más desvalidos de la sociedad. Esta primera acepción de Derecho Alternativo, nosotros la hemos considerado como uno de los espacios del uso alternativo del derecho4. La tercera especie, esto es, el “derecho alternativo”, en sentido estricto, constituye el “pluralismo jurídico” del que teoriza Antonio Carlos Wolkmer5 y que otros hemos llamado “el derecho que nace del pueblo”6. Éste consiste en aquella juridicidad producida en el seno mismo de los grupos sociales, como los usos y costumbres de los pueblos indígenas o el derecho que se ha dado a sí mismo para organizar la tenencia de la tierra como en el caso del Movimiento de los sem terra (MST) en Brasil que constituye lo que se ha llamado o direito achado na rua,7 y también direito insurgente8.
El uso alternativo del derecho es la segunda especie de “derecho alternativo” según la clasificación de Rosa de Andrade, y lo relaciona directamente con la hermenéutica jurídica. La autora sostiene que el uso alternativo del derecho “es el proceso hermenéutico por el cual el intérprete da a la norma legal un sentido diferente del pretendido por el legislador de derecha o por la clase dominante.”9 Así, se hará una interpretación extensiva de los textos legales que favorecen al pueblo, y restrictiva de las normas que favorecen a las clases hegemónicas.10 Como movimiento ligado a la hermenéutica jurídica, el uso alternativo del derecho tiene las certezas que anota Bourdieu relativas al “campo jurídico” y a la “fuerza del derecho”:
La interpretación opera la historización de la norma, adaptando las fuentes a las nuevas circunstancias, y descubriendo en ellas posibilidades inéditas, dejando de lado lo superado y lo caduco. Dada la extraordinaria elasticidad de los textos, que a veces llega hasta la determinación o el equívoco, la operación hermenéutica de la declaratio dispone de una inmensa libertad. No es nada extraño que el derecho, instrumento dócil, adaptable, flexible y poliformo, sea utilizado, en realidad, para contribuir a racionalizar ex post decisiones en las que él no ha tenido ninguna participación. Los juristas y los jueces disponen todos, aunque en grados muy diferentes, del poder de explotar la polisemia o la anfibología de las fórmulas jurídicas recurriendo bien a la restrictio, procedimiento necesario para no aplicar una ley que, entendida en sentido literal debería ser aplicada, bien a la extensio, procedimiento que permite aplicar una ley que, tomada al pie de la letra no debería serlo, o incluso recurriendo a todas las técnicas que como la analogía, la distinción entre la letra y el espíritu de la ley, etc., tienden a obtener el máximo partido de la elasticidad de la ley, de sus contradicciones, sus equívocos o sus lagunas.11
Por su parte, María de Lourdes Souza, en una estupenda obra sobre el tema, comienza su estudio sobre el uso alternativo del derecho, tratando cuestiones teóricas básicas sobre lo jurídico, en especial referidas a la hermenéutica, y sosteniendo que esta actividad teórico-práctica del uso alternativo del derecho encuentra sus fundamentos en una postura hermenéutica antiformalista12.
El uso alternativo del derecho emerge como una corriente teórica y práctica de la juridicidad en contra de los mitos de la cultura jurídica moderna capitalista, contestando o negando que las tareas de interpretación y aplicación del derecho sean estrictamente científicas13, sosteniendo en contrapartida, “la función política del derecho”14. Esta función surge a principios de los años setenta del siglo pasado en Italia, impulsada por un grupo de jueces asociados con el colectivo denominado Magistratura Democrática. Siguiendo a los principales teóricos, como Luigi Ferrajoli, Salvatore Senese, Pietro Barcellona y otros, el iusfilosofo español Saavedra, define el uso alternativo del derecho como: “la propuesta, tanto de carácter práctico como teórico, de utilizar y consolidar el derecho y los instrumentos jurídicos en una dirección emancipadora; o, lo que es lo mismo, de aplicar los espacios democráticos en el nivel jurídico de una sociedad determinada. Para ello se trataría de proyectar y realizar una cultura y una práctica jurídicas alternativas a la cultura y a la práctica dominantes a fin de, sin romper la legalidad establecida, privilegiar en el plano jurídico especialmente el plano judicial- unos determinados intereses o una determinada practica social: los intereses y la práctica de aquellos sujetos jurídicos que se encuentran sometidos por unas relaciones sociales de dominación.”15
A finales de 1990, un grupo de jueces de Río Grande do Sul ocupó la primera plana de los diarios brasileños más importantes dando origen a un debate nacional sobre el modo en que los jueces deben usar la ley para administrar justicia. La discusión se originó porque este grupo de jueces “gauchos” han fundado sus sentencias en criterios de justicia y no en la ley. Lo anterior resulta totalmente contrario a las teorías jurídicas más aceptadas desde hace dos siglos. Todo esto, por cierto, con rasgadura de toga de los juristas tradicionales.
Esta práctica jurídica heterodoxa de los jueces de Río Grande do Sul, comenzó a consolidarse y a constituirse como movimiento, en 1986, y se le conoce como “Movimiento de Derecho Alternativo”, en 1986 durante el Congreso de la Asociación de Jueces de Río Grande do Sul. Pero antes de esta experiencia latinoamericana de uso alternativo del derecho desde el poder judicial, esta práctica jurídica alternativa se había dado como una necesidad práctica social de los abogados y de los diversos promotores sociales que han puesto sus conocimientos y destrezas al servicio de grupos con necesidades vitales, sentidas dentro del proceso popular de nuestros países. Y es que, estas necesidades de los grupos populares, se topan, de una u otra forma, con el complejo fenómeno de la juridicidad.
Llegando a este punto, y antes de profundizar más, es necesario decir que no es fácil formular, todavía, el concepto que satisfaga a todos del uso alternativo del derecho para América Latina. Germán Palacio nos dice que “las prácticas jurídicas alternativas se encuentran en el terreno relativamente pantanoso, un terreno teórico, donde todavía no estamos en capacidad de definir con claridad la denominación que corresponde a este tipo de prácticas… estamos frente a una limitación teórica importante y es que tenemos un conjunto de experiencias, todas ellas muy ricas pero todas ellas más o menos parciales, no generalizables, fragmentadas, no institucionalizadas…16 Algunos autores incluso cuestionan el que se siga usando para América Latina la expresión uso alternativo del derecho.17
A continuación ofrecemos algunas definiciones de uso alternativo del derecho:
El Diccionario Enciclopédico de Teoría y Sociología del Derecho define el término “Alternativo (uso-del derecho)” de tres maneras:
- En primer lugar, como “corriente doctrinal y de praxis jurídico-política, generalmente de inspiración marxista, que sostiene la naturaleza política del Derecho, su carácter de clase y admite la posibilidad de su interpretación contra los intereses de la clase dominante y al servicio de las clases oprimidas”.
- En segundo lugar, como metodología jurídica establecida a partir de una “reflexión teórica sobre el conocimiento jurídico y la naturaleza del Derecho”.
- Por último, como práctica jurídico-política, en el sentido de “utilización de las...
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