Hacia un nuevo modelo de procedimiento penal mexicano

Autor:Ricardo Ojeda Bohórquez
Páginas:21-44
Cargo:Magistrado adscrito al S&eacute;ptimo Tribunal Colegiado</a> en Materia Penal del Primer Circuito
RESUMEN

I.Planteamiento del problema. - II.Propuesta de un nuevo modelo de procedimiento penal.- III.Justificación de las modificaciones al texto constitucional y reformas a los códigos de procedimientos penales.- IV.Modificaciones que se proponen a los textos constitucionales.- Conclusión.- Referencias.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

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I Planteamiento del problema

La procuración de justicia en México está a cargo del Ministerio Público, institución que no goza de la confianza social, por el desprestigio que algunos de sus miembros le han ocasionado, sin dejar de reconocer el esfuerzo que diversos procuradores han hecho por rescatar la dignidad de la institución, como se ha visto con las acciones que ha emprendido el procurador Rafael Macedo de la Concha contra el narcotráfico, secuestro, tráfico clandestino de armas de fuego, contrabando, en general todos aquellos ilícitos relacionados con delincuencia organizada.

Por ese descrédito se han hecho diversas propuestas, alguna en el sentido de desaparecer al Ministerio Público e instaurar un procedimiento conducido por un juez instructor; algo terrible, ya que, con independencia de otros inconvenientes, el Poder Judicial no puede ser juez y parte. Un juez que juzga con las pruebas recabadas por él está predispuesto a condenar al indiciado.

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Para salvar el obstáculo, se dice que un juez sea quien instruya y otro quien sentencie; sin embargo, para que un juicio en materia penal sea certero, quien dicte la sentencia deberá estar presente en las diligencias y además conocer personalmente al procesado para realizar una exacta graduación en la imposición de la pena. Este modelo que se ha venido sugiriendo es un refrito del modelo español, pero debemos comprender que México y España son países que, aunque coinciden en varios aspectos, son muy distintos en cuanto a sus estructuras sociales y maneras de pensar. Debemos tener confianza en nuestras instituciones y sólo corregir lo que haya que corregir.

También se ha estimado que actualmente el proceso penal o juicio penal mexicano, por ser sustancialmente escrito, es lento y costoso, violatorio de los derechos humanos de los gobernados, al juzgarlos privados de su libertad en la mayoría de los casos, infringiéndose el principio de “presunción de inocencia”.

Por otra parte, el principio de presunción de inocencia consiste en la obligación que tiene el órgano acusador de demostrar la responsabilidad del inculpado, a quien se presume inocente mientras no se le demuestre lo contrario, es decir, la inocencia se desvirtúa hasta en tanto no haya causado ejecutoria la sentencia condenatoria.

Sin embargo, en México, con el sistema procesal que actualmente tenemos, este principio es nugatorio, porque primero se detiene al probable responsable con la simple imputación por la comisión de algún delito y después de algún tiempo, si logró demostrar su inocencia, simplemente es puesto en libertad sin que exista un resarcimiento por parte del Estado de los daños, tanto físicos, morales o patrimoniales, que haya sufrido durante el tiempo que estuvo privado de su libertad personal en la prisión preventiva. Lo anterior es alentado por la ignorancia de la ley y del procedimiento penal por parte de los medios de comunicación, los cuales, en ocasiones, informan al público equivocadamente y muchas veces de manera tendenciosa acerca de la situación jurídica de un inculpado, sin explicar que la acusación pueda resultar en determinado momento falsa o bien alguna imputación sin base probatoria. Es el órgano jurisdiccional el único ente del Estado que se encuentra legitimado para imponer una sanción cuando se haya acreditado indubitablemente el delito y la plena responsabilidad del acusado, a través de una sentencia.

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Por otra parte, es muy raro tener noticia que los medios de comunicación salven la imagen de una persona cuando efectivamente no haya cometido un delito, por lo que es necesario tener conciencia colectiva en torno a ello (Pérez Daza, 2002: 109).

Al considerar las circunstancias expuestas, se propone un procedimiento penal escrito en el que se privilegie la libertad y el principio de presunción de inocencia, sin que ello propicie la impunidad; así como un procedimiento oral, que tenga como objetivo la economía procesal y la celeridad en los juicios. Desde luego sin alterar las demás instituciones básicas del juicio penal y consciente de que puede ser perfeccionable esta propuesta, que está basada en mi experiencia como juez de proceso penal y como académico.

II Propuesta de un nuevo modelo de procedimiento penal

La propuesta se basa en los siguientes puntos fundamentales:

  1. Se modifique el procedimiento penal mexicano, conservando las etapas de nuestro procedimiento penal actual (averiguación previa, preinstrucción, instrucción, juicio, sentencia, segunda instancia, ejecución); lo anterior con significativas variantes, sin copiar modelos extranjeros que no sean adecuados a nuestra realidad económica y social.

  2. Se privilegie la libertad del gobernado pero a su vez no se propicie la impunidad, con lo cual no está conforme la sociedad mexicana; se respete el principio de presunción de inocencia y se destaque el de economía procesal y celeridad en los juicios.

  3. Que sea el Ministerio Público auxiliado de la Policía Judicial (o bien la institución del Ejecutivo encargada de procurar justicia e investigar los delitos, aun con distinta denominación o estructura) quien en la primera etapa (averiguación previa) investigue y determine si ejercen o no la acción penal.

  4. Se realice verdaderamente una depuración y así una real selección de los delitos graves (establecidos actualmente en el artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales ) y sólo ante la comisión de esos ilícitos tenga lugar la detenciónPage 24preventiva, desde el momento en que se cometa el delito si existe flagrancia, urgencia o bien elementos para dictar una orden de aprehensión, conforme al artículo 16 constitucional. Que el término medio aritmético no determine el derecho a la libertad provisional bajo caución y consecuentemente la gravedad del delito, puesto que habrá que privilegiar la libertad del gobernado, pero sí endurecer las penalidades en algunos casos para evitar impunidad.

    Por tanto, sólo con un efectivo catálogo de delitos graves, podrá determinarse cuáles son los delitos que no alcanzan el beneficio de la libertad provisional bajo caución, ya que en estos casos, durante la tramitación del proceso penal el inculpado invariable- mente se encontrará detenido.

  5. En los delitos no graves, con o sin penalidad de prisión, no se detenga al indiciado por ningún motivo hasta que las pruebas se aporten a un juez y éste determine si ha lugar a librar orden de comparecencia o no. En estos casos la libertad provisional bajo caución se otorgará hasta el dictado de la formal prisión, bajo las condiciones necesarias y las garantías adecuadas para evitar la sustracción a la acción de la justicia.

  6. Establecer un procedimiento oral para los delitos con penalidad no privativa de libertad o alternativa.

  7. Realizar las reformas constitucionales y legales al respecto.

  8. Establecer los lineamientos generales de los procedimientos penales en la Constitución Federal para lograr unificar los Códigos Procesales de los Estados.

    Estas propuestas se deben desarrollar más para su mejor comprensión. En consecuencia, se proponen los siguientes procedimientos: dos escritos y uno oral.

A) Procedimiento penal escrito

(1) Un procedimiento para los delitos no graves con pena privativa de libertad, en el cual en la preinstrucción el inculpado se pueda defender y aportar pruebas ante un juez, sin privación de la libertad, llamándole a Page 25juicio mediante una orden de comparecencia y sólo en desacato librar orden de aprehensión, porque el delito del que se trata amerita pena privativa de libertad; con un plazo en la preinstrucción, no de setenta y dos horas, sino de treinta días o el doble a petición del indiciado; con la oportunidad de que si se dicta auto de formal prisión, en su caso, se siga defendiendo en procedimientos sumarios y excepcionalmente en ordinarios a petición de los procesados; que esta resolución de auto de formal prisión contenga un mandato de aprehensión, para el caso de que el procesado no solicite el beneficio de la libertad provisional bajo caución; así el procesado podrá ser detenido y concluir su juicio penal con una sentencia absolutoria o condenatoria.

En estos supuestos, se requerirá que en la orden de comparecencia se acrediten los elementos objetivos y normativos del tipo penal y existan indicios suficientes que demuestren una responsabilidad probable; para el dictado de un auto de formal prisión se deberán acreditar plenamente los elementos objetivos, normativos y subjetivos específicos del tipo y también una responsabilidad probable; y, sólo para la sentencia será menester acreditar fehacientemente los cuatro elementos del delito (conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y una plena responsabilidad (autoría y participación) del acusado.

Lo anterior debe ser así, en virtud de que el regreso del concepto “cuerpo del delito”, ha generado no sólo confusión, sino además imprecisión; anteriormente a las reformas constitucionales de 3 de septiembre de 1993, el concepto se definía como el conjunto de elementos materiales u objetivos del delito; ahora (después de la contrarreforma de 8 de marzo de 1999), las leyes secundarias se han dado a la tarea de definirlo, como el conjunto de determinados elementos del tipo penal (objetivos, normativos y subjetivos); no todas las legislaciones son uniformes, pues algunas mencionan que lo integran los objetivos y normativos y otras aumentan los subjetivos específicos, existiendo así una franca contradicción del concepto en la República Mexicana. Por todo ello, es conveniente nuevamente volver al concepto de elementos del tipo penal, pero que su grado de acreditación dependa de la etapa procesal en que nos encontremos, que no pueden ser iguales, sino gradualmente desiguales de inicio a fin; que el acreditamiento de todos los elementos del tipo penal, incluyendo los subjetivos no específicos (dolo y culpa), se exija en sentencia, pero no en las primeras etapas; que en laPage 26 orden de aprehensión o comparecencia sólo se exija lo posible de acreditarse, por los plazos cortos que tiene el órgano acusador para integrar una averiguación previa, así sólo los elementos objetivos y normativos del tipo y ya para la segunda etapa, auto de plazo constitucional, además, los subjetivos específicos; y que esto se consigne en la Constitución para que exista uniformidad en las legislaciones.

(2) Que exista otro procedimiento para los delitos graves , así considerados por la ley (secuestro, homicidio, robo agravado, etcétera).

Donde opere la detención por flagrancia en aquéllos casos de delitos graves, que se puedan detectar por notorios e indubitables y que lastimen e impacten a la sociedad, sólo en esos casos el procedimiento judicial (averiguación previa, preinstrucción, instrucción, juicio, etc.) se realice con prisión preventiva.

De no detenerse al indiciado en flagrancia, se libre orden de aprehensión una vez que se ejercite la acción penal, para que pueda defenderse en preinstrucción en setenta y dos horas o bien acogerse al otro procedimiento de treinta o sesenta días, si privilegian su defensa. Se dicte formal prisión sólo si se prueban los elementos objetivos, normativos y subjetivos específicos del tipo penal y se acredite la probable responsabilidad penal del indiciado; se le juzgue en prisión preventiva en un procedimiento sumario de existir flagrancia o confesión del indiciado, o bien ordinario en los demás casos o cuando así lo desee el procesado (1990: 618).

Que en la sentencia condenatoria se acrediten todos los elementos del delito (conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad); así como la plena responsabilidad del acusado y su grado de participación.

B) Procedimiento penal oral

Que en los delitos que no tengan pena privativa de libertad, o sea alternativa, el procedimiento penal sea oral y desaparezca la preinstrucción, la instrucción y el juicio; que sea un “miniproceso” o juicio sumarísimo, que se ajuste a la comparecencia y a una audiencia con fecha prefijada a unos treinta días, en la que se desahoguen pruebas, se escuchen los alegatos y se dicte la sentencia que en ningún caso será de prisión.

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III Justificación de las modificaciones al texto constitucional y reformas a los códigos de procedimientos penales
A) Artículo 16 constitucional /h1>

La reforma a este artículo deberá ser con base en que la orden de aprehensión sólo sea librada por delito grave señalado en la ley, o bien para el caso de que tratándose de delito no grave, con pena privativa de libertad, el indiciado no cumpla con la orden de comparecencia que le dicte el juez.

Esto es para privilegiar la libertad y que sólo dé lugar a prisión preventiva en casos verdaderamente graves, es decir, por delitos que ameriten un encarcelamiento para poder someter a los indiciados al procedimiento penal; por ejemplo, narcotráfico, secuestro, robo con violencia, homicidio, violación, etcétera. Habrá que depurar en la ley secundaria qué casos actualmente no ameritan ser considerados como graves y dejar sólo los que verdaderamente puedan tener como consecuencia una sustracción a la acción de la justicia.

1) Delito grave

Que la ley califique como grave, sólo aquellos delitos que por su naturaleza representen un escándalo y preocupación social y que exista por su comisión el riesgo invariable de que en todo caso el indiciado se sustraiga a la acción de la justicia.

Actualmente, el artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales textualmente establece:

Artículo 194.- Se califican como delitos graves, para todos los efectos legales, por afectar de manera importante valores fundamentales de la sociedad, los previstos en los ordenamientos legales siguientes:

  1. Del Código Penal Federal , los delitos siguientes:

    1) Homicidio por culpa grave, previsto en el artículo 60, párrafo tercero;

    2) Traición a la patria, previsto en los artículos 123, 124, 125 y 126;

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    3) Espionaje, previsto en los artículos 127 y 128;

    4) Terrorismo, previsto en el artículo 139, párrafo primero;

    5) Sabotaje, previsto en el artículo 140, párrafo primero;

    6) Los previstos en los artículos 142, párrafo segundo y 145;

    7) Piratería, previsto en los artículos 146 y 147;

    8) Genocidio, previsto en el artículo 149 bis;

    9) Evasión de presos, previsto en los artículos 150 y 152;

    10) Ataques a las vías de comunicación, previsto en los artículos 168 y 170;

    11) Uso ilícito de instalaciones destinadas al tránsito aéreo, previsto en el artículo 172 bis párrafo tercero;

    12) Contra la salud, previsto en los artículos 194, 195, párrafo primero, 195 bis, excepto cuando se trate de los casos previstos en las dos primeras líneas horizontales de las tablas contenidas en el apéndice I, 196 bis, 196 ter, 197, párrafo primero y 198, parte primera del párrafo tercero;

    13) Corrupción de menores o incapaces, previsto en el artículo 201; y pornografía infantil, previsto en el artículo 201 bis;

    14) Los previstos en el artículo 205, segundo párrafo;

    15) Explotación del cuerpo de un menor de edad por medio del comercio carnal, previsto en el artículo 208;

    16) Falsificación y alteración de moneda, previsto en los artículos 234, 236 y 237;

    17) Falsificación y utilización indebida de documentos relativos al crédito, previsto en el artículo 240 bis, salvo la fracción III;

    18) Contra el consumo y riqueza nacionales, previsto en el artículo 254, fracción VII, párrafo segundo;

    19) Violación, previsto en los artículos 265, 266 y 266 bis;

    20) Asalto en carreteras o caminos, previsto en el artículo 286, segundo párrafo;

    21) Lesiones, previsto en los artículos 291, 292 y 293, cuando se cometa en cualquiera de las circunstancias previstas en los artículos 315 y 315 bis;

    22) Homicidio, previsto en los artículos 302 con relación al 307, 313, 315, 315 bis, 320 y 323;

    23) Secuestro, previsto en el artículo 366, salvo los dos párrafos últimos, y tráfico de menores, previsto en el artículo 366 ter;

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    24) Robo calificado, previsto en el artículo 367 cuando se realice en cualquiera de las circunstancias señaladas en los artículos 372 y 381, fracciones VII, VIII, IX, X, XI, XIII, XV y XVI;

    25) Robo calificado, previsto en el artículo 367, en relación con el 370 párrafos segundo y tercero, cuando se realice en cualquiera de las circunstancias señaladas en el artículo 381 bis;

    26) Comercialización habitual de objetos robados, previsto en el artículo 368 ter;

    27) Sustracción o aprovechamiento indebido de hidrocarburos o sus derivados, previsto en el artículo 368 quáter, párrafo segundo;

    28) Robo, previsto en el artículo 371, párrafo último;

    29) Robo de vehículo, previsto en el artículo 376 bis;

    30) Los previstos en el artículo 377;

    31) Extorsión, previsto en el artículo 390;

    32) Operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 bis, y

    32) Contra el Ambiente, en su comisión dolosa, previsto en los artículos 414, párrafos primero y tercero, 415, párrafo último, 416, párrafo último y 418, fracción II, cuando el volumen del derribo, de la extracción o de la tala, exceda de dos metros cúbicos de madera, o se trate de la conducta prevista en el párrafo último del artículo 419 y 420, párrafo último.

    33) En materia de derechos de autor, previsto en el artículo 424 bis.

    34) Desaparición forzada de personas previsto en el artículo 215-A.

  2. De la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada , el previsto en el artículo 2.

  3. De la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos , los delitos siguientes:

    1) Portación de armas de uso exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea, previsto en el artículo 83, fracción III;

    2) Los previstos en el artículo 83 bis, salvo en el caso del inciso I) del artículo 11;

    3) Posesión de armas de uso exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea, en el caso previsto en el artículo 83 ter, fracción III;

    4) Los previstos en el artículo 84, y

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    5) Introducción clandestina de armas de fuego que no están reservadas al uso exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea, previsto en el artículo 84 bis, párrafo primero.

  4. De la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura , el delito de tortura, previsto en los artículos 3o. y 5o.

  5. De la Ley General de Población , el delito de tráfico de indocumetados, previsto en el artículo 138.

  6. Del Código Fiscal de la Federación , los delitos siguientes:

    1) Contrabando y su equiparable, previstos en los artículos 102 y 105 fracciones I a la IV, cuando les correspondan las sanciones previstas en las fracciones II o III, segundo párrafo del artículo 104, y

    2) Defraudación fiscal y su equiparable, previstos en los artículos 108 y 109, cuando el monto de lo defraudado se ubique en los rangos a que se refieren las fracciones II o III del artículo 108, exclusivamente cuando sean calificados.

  7. De la Ley de la Propiedad Industrial , los delitos previstos en el artículo 223, fracciones II y III.

  8. De la Ley de Instituciones de Crédito , los previstos en los artículos 111; 112, en el supuesto del cuarto párrafo, excepto la fracción V, y 113 bis, en el supuesto del cuarto párrafo del artículo 112.

  9. De la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito , los previstos en los artículos 98, en el supuesto del cuarto párrafo, excepto las fracciones IV y V, y 101.

  10. De la Ley Federal de Instituciones de Fianzas , los previstos en los artículos 112 bis; 112 bis 2, en el supuesto del cuarto párrafo; 112 bis 3, fracciones I y IV, en el supuesto del cuarto párrafo; 112 bis 4, fracción I, en el supuesto del cuarto párrafo del artículo 112 bis 3, y 112 bis 6, fracciones II, IV y VII, en el supuesto del cuarto párrafo.

  11. De la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros , los previstos en los artículos 141, fracción I; 145, en el supuesto del cuarto párrafo, excepto las fracciones II, IV y V; 146 fracciones II, IV y VII, en el supuesto del cuarto párrafo, y 147, fracción II inciso b), en el supuesto del cuarto párrafo del artículo 146.

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  12. De la Ley del Mercado de Valores , los previstos en los artículos 52, y 52 bis cuando el monto de la disposición de los fondos o de los valores, títulos de crédito o documentos a que se refiere el artículo 3o. de dicha ley, exceda de trescientos cincuenta mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal.

  13. De la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro , los previstos en los artículos 103, y 104 cuando el monto de la disposición de los fondos, valores o documentos que manejen de los trabajadores con motivo de su objeto, exceda de trescientos cincuenta mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal; y

  14. De la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, los previstos en el artículo 96.

    La tentativa punible de los ilícitos penales mencionados en las fracciones anteriores, también se califica como delito grave.

    A este precepto se le requiere hacer un verdadero análisis en torno a cuáles delitos, dada su naturaleza, pueden dejar de ser graves, es decir, que invariablemente se corra el riesgo de que el indiciado se evada a la acción de la justicia, puesto que, con base en la propuesta que aquí se anuncia, por ciertas conductas ilícitas bien puede seguírsele proceso en libertad y sería hasta la sentencia definitiva, una vez acreditado fehacientemente el delito y la plena responsabilidad en su comisión, cuando se le privase de aquélla, porque la misma dificultad representa detener a una persona cuando se ejecute una orden de aprehensión, que cuando sea con motivo de ejecutar una sentencia firme.

    A mi juicio, por no existir el riesgo invariable de que se sustraigan a la acción de la justicia y la naturaleza de los delitos, los que pudieran dejar de tener el carácter de grave, que se encuentran actualmente enunciados en el trascrito artículo 194 del Código Penal Federal , son los siguientes:

    Del Código Penal Federal :

    Homicidio por culpa grave, previsto en el artículo 60, párrafo tercero (personal que preste sus servicios en una empresa ferroviaria, aeronáutica, naviera o de cualesquiera otros transportes de servicio público federal o local).

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    Evasión de presos, previsto en los artículos 150 y 152. Falsificación y alteración de moneda, previsto en los artículos 234, 236 y 237. Falsificación y utilización indebida de documentos relativos al crédito, previsto en el artículo 240 bis, salvo la fracción III. Contra el consumo y riqueza nacionales, previsto en el artículo 254, fracción VII, párrafo segundo (alteración de ductos petroleros o por funcionario de la industria petrolera).

    Extorsión, previsto en el artículo 390. Operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 bis (adquirir, enajenar administrar, etc. recursos o derechos, sabiendo que son de procedencia ilícita.

    De la Ley de Instituciones de Crédito :

    Los previstos en los artículos 111; 112, en el supuesto del cuarto párrafo, excepto la fracción V, y 113 bis, en el supuesto del cuarto párrafo del artículo 112.

    De la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito : Los previstos en los artículos 98, en el supuesto del cuarto párrafo, excepto las fracciones IV y V, y 101.

    De la Ley Federal de Instituciones de Fianzas :

    Los previstos en los artículos 112 bis; 112 bis 2, en el supuesto del cuarto párrafo; 112 bis 3, fracciones I y IV, en el supuesto del cuarto párrafo; 112 bis 4, fracción I, en el supuesto del cuarto párrafo del artículo 112 bis 3, y 112 bis 6, fracciones II, IV y VII, en el supuesto del cuarto párrafo.

    De la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros :

    Los previstos en los artículos 141, fracción I; 145, en el supuesto del cuarto párrafo, excepto las fracciones II, IV y V; 146 fracciones II, IV y VII, en el supuesto del cuarto párrafo, y 147, fracción II inciso b), en el supuesto del cuarto párrafo del artículo 146.

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    De la Ley del Mercado de Valores :

    Los previstos en los artículos 52, y 52 bis cuando el monto de la disposición de los fondos o de los valores, títulos de crédito o documentos a que se refiere el artículo 3o. de dicha ley, exceda de trescientos cincuenta mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal.

    De la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro :

    Los previstos en los artículos 103, y 104 cuando el monto de la disposición de los fondos, valores o documentos que manejen de los trabajadores con motivo de su objeto, exceda de trescientos cincuenta mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal.

    De la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos:

    Los previstos en el artículo 96.

2) Orden de aprehensión

Para el dictado de la orden de aprehensión que se acrediten sólo elementos objetivos y normativos del tipo y una probable responsabilidad. En esta etapa el Ministerio Público tendrá dificultad para probar en tan poco tiempo elementos subjetivos, si consideramos que los autores de este tipo de delitos graves, son personas con la costumbre de realizarlos y con la experiencia para poder negar los hechos, de tal suerte que en aras de un interés social de que se castiguen los delitos, en esta etapa de preinstrucción bastaría que el Ministerio Público probara sólo estos elementos del tipo penal y sólo hasta el auto de plazo constitucional se exigiera la acreditación de los elementos subjetivos específicos; y que ya desapareciera el anacrónico y complicado concepto de cuerpo del delito. Así, habría una diferencia entre el dictado de una resolución primaria (orden de aprehensión) y otra posterior (el auto de plazo constitucional).

Es decir, la orden de aprehensión no se libraría por el sólo hecho de que el delito amerite pena privativa de libertad, sino además de que sea delito grave, considerado así por la ley.

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Lo que se pretende es que en delitos no graves, con pena privativa de libertad (penalidad), la preinstrucción se realice con el indiciado en libertad; situación que no puede ser así en caso de la comisión de delitos graves, en donde evidentemente existe el riesgo de que se sustraigan a la acción de la justicia. Por ello, se propone que, en estos caso (delitos no graves) sean llamados a esta etapa (preinstrucción) mediante una orden de comparecencia, y sólo en desacato por ese sólo hecho y sin mayores requisitos, se libre la orden de aprehensión; así la preinstrucción podrá sujetarse a los plazos del otro proceso, es decir, a la de los delitos graves, salvo que quedara en libertad provisional bajo caución.

Todo esto deberá consignarse, desde luego, en los Códigos procesales locales y el Federal.

Los demás aspectos del artículo 16 deberán quedar como están hasta la fecha pues no riñen con el modelo que se propone.

B) Artículo 18 constitucional /h1>

Es necesario que en este artículo se señalen las etapas del procedimiento penal mexicano escrito, para que sea único y que los Estados se ajusten a él.

Que sean seis las etapas, las mismas que actualmente tenemos en el Código Federal y en la de los Estados de la Federación:

La averiguación previa, a cargo del Ministerio Público y Policía Judicial o Ministerial, como se le quiera denominar.

La preinstrucción, instrucción y juicio a cargo del juez de primera instancia. La segunda instancia a cargo de los Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados o el Magistrado Unitario en materia federal; y la ejecución a cargo de la autoridad administrativa, bajo la vigilancia del juez instructor.

En este precepto se consigne cuándo habrá lugar a prisión preventiva y que sean menos los casos, así las cárceles no estarían tan llenas como hasta ahora, privilegiando la libertad de las personas en los casos que no ameritan esa medida preventiva para poder someterlas al juicio penal.

Que sólo dé lugar a la prisión preventiva desde la preinstrucción, en delitos verdaderamente graves. En los casos de los delitos no graves, que tengan penalidad de prisión y que no soliciten la libertad provisional bajoPage 35caución, que la prisión preventiva se realice desde la etapa de instrucción, con el mandato que se establezca en el auto de formal prisión.

Que el autor del delito no grave, sólo sea encarcelado cuando se pruebe plenamente su responsabilidad; así se respetaría plenamente el principio de presunción de inocencia.

Que la ejecución de las sentencias siga a cargo de la autoridad administrativa; pero bajo la vigilancia del juez que dictó la sentencia. Habrá que realizar las modificaciones y reformas a los Códigos proce- sales en este sentido.

Con estas precisiones constitucionales en cuanto a las etapas procesales, se unificarán las legislaciones procesales de los Estados con el Código Federal, sin alterar el federalismo mexicano.

C) Artículo 19 constitucional /h1>

Reformar este precepto para establecer los dos procedimientos escritos propuestos, uno para los delitos no graves y otro para los graves.

El primero, para los delitos no graves, que privilegie la libertad y que la primera etapa ante el juez (presentación) se realice en libertad, y que no dure más de sesenta días, tiempo suficiente para demostrar la falta de elementos para procesar por parte del indiciado y su defensor; con las mismas actuaciones procesales, como es la primera declaración, la “declaración preparatoria” y desahogar todas las pruebas en libertad. Que el juez tenga treinta días para decretar este mandamiento de plazo constitucional, un auto de formal prisión, si la penalidad del delito o alguno de ellos es prisión.

Que este plazo se pueda duplicar a sesenta días, pero sólo a petición del inculpado.

Así, se podrían concluir la gran mayoría de los procedimientos antes de entrar a la instrucción, con una resolución de libertad por falta de elementos para procesar o bien, de no sujeción a proceso; sin lastimar la máxima garantía del gobernado que es la libertad.

Sólo por delitos graves, en donde exista el riesgo de que se sustraigan a la acción de la justicia, y en caso de flagrancia o urgencia, que se detenga al indiciado. De no ser así, que se libre la orden de aprehensión, y sólo en estos casos el proceso penal desde la preinstrucción tendría que ser con detenido; pero, esto privilegiando el interés social de que los delitos se castiguen y de que no exista impunidad.

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Hay delitos que escandalizan a la sociedad pero que no existe el riesgo de que el indiciado se sustraiga de la acción de la justicia, como los delitos de cuello blanco, el peculado, el cohecho, etcétera; aun en estos casos, se debe privilegiar la libertad y el proceso debe y podría llevarse sin prisión preventiva, bajo caución, hasta dictarse sentencia; sin embargo, habría que endurecer las penas en algunos casos, para no permitir la impunidad y que la sociedad quede satisfecha, una vez que se les declare culpables.

En la instrucción, que la gran mayoría de los procesos penales sean sumarios, con una duración de sesenta días máximo, cuando exista confesión del procesado o alcancen el beneficio de la libertad provisional bajo caución, en términos del actual artículo 152 del Código Federal de Procedimientos Penales , desde luego con sus modificaciones.

Por ejemplo:

Artículo 152.- El proceso se tramitará en forma sumaria, el que no deberá exceder de sesenta días, en los siguientes casos:

  1. En los casos de delitos cuya pena no exceda de dos años de prisión, al dictar el auto de formal prisión, de oficio resolverá la apertura del procedimiento sumario, en el cual se procurará cerrar la instrucción dentro de quince días. Una vez que el tribunal la declare cerrada, citará a la audiencia a que se refiere el artículo 307;

  2. Cuando la pena exceda de dos años de prisión, al dictar el auto de formal prisión, el juez de oficio resolverá la apertura del procedimiento sumario en el cual se cerrará la instrucción dentro del plazo de treinta días, cuando se esté en cualquiera de los siguientes casos:

    1. Que se trate de delito flagrante;

    2. Que exista confesión rendida precisamente ante la autoridad judicial o ratificación ante ésta de la rendida ante el Ministerio Público; o

    3. Que no exceda de cinco años el término medio aritmético de la pena de prisión aplicable.

    Una vez que el juzgador acuerde cerrar la instrucción, citará para la audiencia a que se refiere el artículo 307, la que deberá celebrarse dentro de los diez días siguientes;

    Page 37

  3. En cualquier caso en que se haya dictado auto de formal prisión y las partes manifiesten al notificarse de ese auto o dentro de los tres días siguientes a la notificación, que se conforman con él y que no tienen más pruebas que ofrecer salvo las conducentes sólo a la individualización de la pena o medida de seguridad y el juez no estime necesario practicar otras diligencias, citará a la audiencia a que se refiere el artículo 307. El inculpado podrá optar por el procedimiento ordinario dentro de los tres días siguientes al que se le notifique la instauración del juicio sumario.

Juicio oral

Que se establezcan los juicios orales para aquellos casos de delitos que no tengan pena privativa de libertad o sea alternativa; que se ajusten a una orden de comparecencia; a un auto que sin mayor trámite decrete la sujeción a proceso del inculpado, desde el momento en que comparezca (que equivaldría al auto de detención virtual); se le reciba la declaración preparatoria y se realice dentro de los treinta días siguientes la audiencia de derecho, la que deberá ser oral y que se limitará a tres fases continuas, la de pruebas, alegatos y sentencia; todo el “miniproceso” en libertad. Así se favorecerían los principios de celeridad y concentración en el proceso.

Que en estos casos, la orden de comparecencia reúna los mismos requisitos que se requieren para la orden de aprehensión, pero para el sólo efecto de que el indiciado comparezca en la fecha y hora a declarar en preparatoria; cumplida ésta, se decrete sin mayores requisitos y trámite un auto que, basado en la resolución de orden de comparecencia decrete la sujeción a proceso del inculpado, se le declare y se fije fecha y hora para la audiencia, ya eminentemente oral, de pruebas, alegatos y sentencia. De todo lo actuado se deberá dejar constancia, pudiendo auxiliarse de la tecnología actual, como aparatos de audio y video.

Habrá que hacer las modificaciones respectivas en los Códigos Procesales en este sentido, por ejemplo, adicionar un inciso más al artículo 152 del Código Federal de Procedimientos Penales , para quedar como sigue:

Artículo 152. … …

  1. En los casos en que el delito que se impute al indiciado no tenga pena privativa de libertad o ésta sea alternativa, el proceso será oral, sujetándose al siguiente trámite:

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El Ministerio Público solicitará orden de comparecencia, la que deberá librarse siempre y cuando se encuentren acreditados los elementos objetivos y normativos del tipo penal, en la que se fijará fecha y hora para la declaración preparatoria del indiciado. Tan luego se cumpla con la orden de comparecencia, se decretará sin mayores requisitos la sujeción a proceso del inculpado, se le recibirá su declaración preparatoria con todas las formalidades de ley y se citará a una sola audiencia, con presencia de las partes, dentro de los treinta días siguientes, en la que el juez desahogará las pruebas, escuchará alegatos verbales y dictará sentencia. La audiencia sólo se podrá diferir una sola vez, por la imposibilidad del desahogo de alguna prueba. El juez dejará constancia de la audiencia oral en autos, pudiendo auxiliarse de la tecnología actual, como aparatos de audio y video u otros.

Si alguna de las partes no asistiera a la audiencia sin causa justificada, se le impondrá una multa de cien a quinientos días multa, difiriéndose la audiencia, la que se llevará a cabo con la sola presencia del indiciado, imponiéndose a los faltistas un arresto hasta por treinta y seis horas. Sólo en este caso se podrá diferir la audiencia por una sola vez por la razón señalada en el párrafo anterior.

D) Artículo 21 constitucional /h1>

En este precepto deberá especificarse que la etapa de averiguación previa esté a cargo del Ministerio Público; institución de buena fe, que desde luego habrá que corregir y modernizar, realizando acciones contra la corrupción y las reformas adecuadas a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República , en donde se favorezca la carrera ministerial, bajo los principios de inamovilidad, capacitación, independencia y buenos sueldos, para motivar a sus integrantes a que se sientan convencidos de pertenecer a tan honrosa institución.

IV Modificaciones que se proponen a los textos constitucionales

Para poder establecer nuevo modelos de procesos penales, es necesario realizar reformas a los artículos 16, 18, 19 y 21 de la Constitución Fede-Page 39ral; así las legislaciones locales serán uniformes y no se lastima al Federalismo. En tal virtud, se proponen las siguientes redacciones:

Artículo 16 Constitucional /p>

Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Nadie podrá ser detenido, salvo por la comisión de un delito grave así calificado por la ley.

No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito grave, sancionado con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten los elementos objetivos y normativos del tipo penal y que hagan probable la responsabilidad del indiciado. La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión, deberá poner al inculpado a disposición del juez, sin dilación alguna y bajo su más estricta responsabilidad. La contravención a lo anterior será sancionada por la ley penal.

En los casos de flagrancia, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley, cualquier persona puede detener al indiciado poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad inmediata y ésta, con la misma prontitud, a la del Ministerio Público. Sólo en casos urgentes por delito grave y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder.

En casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley.

Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal.

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Para los casos de delitos no graves, se librará orden de comparecencia, con los mismos requisitos de una orden de aprehensión, pero sólo para el efecto de que comparezca ante el juez a declarar en preparatoria y sujetarse al proceso penal en términos de ley. En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, una acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

Las comunicaciones privadas son inviolables. La Ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas. Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad competente, por escrito, deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración. La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.

Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites previstos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cum- plan con éstos, carecerán de todo valor probatorio.

La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposicioies (sic) fiscales, sujetándose en estos casos, a las leyes respectivas y a las formalidades prescriptas (sic) para los cateos.

La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo registro, y su violación será penada por la ley.

En tiempo de paz ningún miembro del Ejército podrá alojarse en casa particular contra la voluntad del dueño, ni imponer prestación alguna. En tiempo de guerra los militares podrán exigir alojamiento,Page 41bagajes, alimentos y otras prestaciones, en los términos que establezca la ley marcial correspondiente.

Artículo 18 Constitucional /p>

El procedimiento penal, tendrá cinco etapas: averiguación previa, preinstrucción, instrucción, juicio, procedimiento de segunda instancia y ejecución. Sólo por delito que sea considerado como grave por la ley, habrá lugar a prisión preventiva; en tratándose de delito no grave que merezca pena corporal, habrá lugar a prisión preventiva hasta que la autoridad judicial la justifique con un auto de formal prisión o bien, se encuentre acreditado que el indiciado no acató la orden de comparecencia que esa misma autoridad le notificó para llamarlo a juicio por delito no grave en la etapa de preinstrucción. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de las penas y estarán completamente separados.

Los Gobiernos de la Federación y de los Estados organizarán el sistema penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo y la educación como medios para la readaptación social del delincuente. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal efecto.

Los Gobernadores de los Estados, sujetándose a lo que establezcan las leyes locales respectivas, podrán celebrar con la Federación convenios de carácter general, para que los reos sentenciados por delitos del orden común extingan su condena en establecimientos dependientes del Ejecutivo Federal.

La Federación y los Gobiernos de los Estados establecerán instituciones especiales para el tratamiento de menores infractores.

Los reos de nacionalidad mexicana que se encuentren compurgando penas en países extranjeros, podrán ser trasladados a la República para que cumplan sus condenas con base en los sistemas de readaptación social previstos en este artículo, y los reos de nacionalidad extranjera sentenciados por delitos del orden federal en toda la República, o del fuero común en el Distrito Federal, podrán ser trasladados al país de su origen o residencia, sujetándose a los Tratados Internacionales que se hayan celebrado para ese efecto. Los gobernadores de los Estados podrán solicitar al Ejecutivo Federal, con apoyo en las leyes locales res-Page 42pectivas, la inclusión de reos del orden común en dichos tratados. El traslado de los reos sólo podrán (sic) efectuarse con su consentimiento expreso.

Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrán compurgar sus penas en los centros penitenciarios más cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su reintegración a la comunidad como forma de readaptación social.

Artículo 19 Constitucional /p>

Si el delito no es grave, la autoridad judicial dispondrá de un plazo máximo de treinta días, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición para resolver su situación jurídica. Este plazo podrá duplicarse sólo a petición del indiciado. Si el delito por el que se le acusa amerita pena privativa de libertad, se decretará auto de formal prisión, el cual deberá expresar: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la averiguación previa, los que deberán acreditar plenamente los elementos objetivos, normativos y subjetivos específicos del tipo penal y hacer probable la responsabilidad del indiciado.

Si el delito o alguno de los delitos imputados al inculpado son considerados graves por la ley secundaria, el juez del conocimiento deberá resolver sobre todos ellos de conformidad a lo expuesto en el párrafo que antecede, en un plazo que no deberá exceder de setenta y dos horas. Este plazo podrá prorrogarse únicamente a petición del indiciado, en la forma que señale la ley. La prolongación de la detención en su perjuicio será sancionada por la ley penal. La autoridad responsable del establecimiento en el que se encuentre internado el indiciado, que dentro del plazo antes señalado no reciba copia autorizada del auto de formal prisión o de la solicitud de prórroga, deberá llamar la atención del Juez sobre dicho particular en el acto mismo de concluir el plazo y, si no recibe la constancia mencionada dentro de las tres horas siguientes, pondrá al indiciado en libertad.

La ley establecerá los juicios orales para los casos en que la penalidad del delito de que se trate no sea privativa de libertad o sea alternativa.

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Artículo 21 Constitucional /p>

La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. En el procedimiento penal, la etapa de averiguación previa estará a cargo del Ministerio Público, a quien le corresponde la investigación y persecución de los delitos, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato. Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa o arresto hasta por treinta y seis horas; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará ésta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas…

Por último, es necesario revisar y realizar reformas a los códigos procesales mexicanos.

Conclusión

Que en el procedimiento penal mexicano existan dos procesos o juicios penales escritos —uno para delitos graves y otro para los no graves que tengan penalidad privativa de libertad— y uno oral, dispuesto para aquellos ilícitos no graves con pena no privativa de libertad o alternativa.

Un sueño del suscrito: un procedimiento penal mexicano que privilegie la libertad, el principio de presunción de inocencia, la celeridad y acabe con la impunidad.

Referencias bibliográficas

Diccionario Jurídico Mexicano (1999), México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México-Porrúa.

García Ramírez, Sergio (s.f.), Derecho Procesal Penal , México: Porrúa.

Hernández Pliego, Julio Antonio (2002), El Proceso Penal Mexicano, México: Porrúa.

Pérez Daza, Alfonso (2002), Derecho Penal Introducción , México.

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Referencias normativas

Código Penal Federal .

Código Federal de Procedimientos Penales .

Código Penal para el Distrito Federal (abrogado).

Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal .

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos .

Díaz de León, Marco Antonio (1990), Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal Comentado, México: Porrúa.

Nuevo Código Penal para el Distrito Federal .