Hacia una justicia restaurativa en México

Resumen

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I. Introducción. II. Medios alternativos de solución de conflictos. III. Fines y fundamentos de la pena. IV. Justicia restaurativa. V. La mediación penal. VI. La reparación: criterios de política criminal. VII. Legislación. VIII. Conclusiones y propuestas. Referencias bibliográficas y hemerográficas.

Texto

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I. Introducción
II. Medios alternativos de solución de conflictos
III. Fines y fundamentos de la pena
IV. Justicia restaurativa
V. La mediación penal
VI. La reparación: criterios de política criminal
VII. Legislación
VIII. Conclusiones y propuestas
Referencias bibliográficas y hemerográficas

 

I. Introducción

En los últimos años, nuestro país ha atravesado por una serie de crisis de carácter socio-económico y de credibilidad en las instituciones políticas, de manera especial en las instituciones encargadas de la procuración y administración de justicia; consecuentemente, la población percibe un ambiente de impunidad, sobre todo en materia penal.

Una de las causas por las cuales las instituciones de procuración y administración de justicia no han respondido a las expectativas de la sociedad radica en la sobrecarga de trabajo, tanto de la institución investigadora como de los órganos jurisdiccionales; por consiguiente, se genera la existencia de procesos temporalmente largos. Hecho que, a su vez, constriñe de modo financiero y organizacional a los órganos encargados de la administración de justicia, que se ven obligados a hacer más con menos presupuesto.

Además, la mala opinión que se tiene del Ministerio Público y los excesivos trámites burocráticos que sufren las personas que acuden a las agencias ministeriales en busca de justicia, hacen que víctimas u ofendidos opten por abstenerse de denunciar, en virtud del tiempo y el dinero que pierden al coadyuvar con el representante social y, en su caso, también durante las siguientes etapas procesales, sin que exista la seguridad de que sean resarcidos sus derechos patrimoniales. Por tanto, un amplio sector de la sociedad, limitada económicamente, se encuentra imposibilitado para solventar la tramitación de un procedimiento judicial, eventualmente prolongado.

Al romper el vínculo entre la víctima y el inculpado, propicia la obsolescencia del sistema punitivo tradicional, por lo menos en lo que respecta a los delitos que no entrañan un peligro sustancial a la comunidad.

Este tipo de delitos ponen en marcha, de manera inútil, la maquinaria jurisdiccional con las implicaciones que representa para el erario público, en el uso de recursos humanos y materiales, pues podrían resolverse durante la etapa de averiguación previa a través de la conciliación, evitando la carga de trabajo que representa para los órganos jurisdiccionales. Esto es así, porque —en la mayoría de los casos— con respecto de la reparación del daño las partes concluyen la litis por mutuo consentimiento; para entonces, los órganos judiciales ya destinaron recursos innecesarios durante la tramitación de dicho procedimiento, acumulándose el rezago procesal de otros asuntos.

Estas consideraciones orientan a explorar nuevos paradigmas respecto de la respuesta del Estado, la víctima u ofendido, el inculpado y la comunidad frente al conflicto penal; pues, en un Estado de Derecho Democrático, todos debemos ser partícipes en la solución de esta clase de conflictos para crear un verdadero espacio de convivencia social. Por ese motivo se pretende resaltar la importancia que reviste la implementación de una justicia restaurativa en la que el inculpado asuma su responsabilidad frente al daño causado, así como ante la víctima u ofendido, mientras que la sociedad ha de orientarse a reintegrarle a la convivencia cívica, como un “ciudadano pro social”.

II. Medios alternativos de solución de conflictos

Existen diferentes métodos alternativos de solución de conflictos, en contraposición al litigio judicial tradicional. Esos medios constituyen una propuesta que supera la concepción rígida del sistema jurisdiccional e implican un enfoque distinto del derecho procesal, al avanzar en la construcción de posibles soluciones, con la participación de los mismos afectados; lo que resulta en una menor carga litigiosa para el Estado, haciendo énfasis en la co-responsabilidad social.

En la Enciclopedia Jurídica Mexicana encontramos que, a mediados de los años setenta, ante la realidad de determinados litigios difíciles y prolongados, surgieron de forma convencional diversos medios no adversariales de solución de controversias, cuyo origen es voluntad de las partes. El común denominador de esas alternativas son la celeridad, la informalidad y la flexibilidad, y su pretensión: constituirse en alternativas ventajosas, frente al litigio judicial o administrativo y al arbitraje, para la solución de conflictos entre particulares.

Estos medios de origen estadounidense, lograron su mayor auge en este país donde se originó el término alternative dispute resolution (ADR). Por su parte, los juristas Hunter, Paulsson, Rawding y Redfern atribuyen su popularidad al hecho de que haya surgido en Norteamérica, así como al grado de frustración resultante por el costo y demoras de los medios tradicionales de solución de controversias.

Los tratadistas Brown, Marriott, Hunter, Paulsson, Rawding y Redfern, entre otros, les atribuyen ventajas derivadas de su flexibilidad, celeridad, costo y probabilidad de evitar un litigio; características que se desprenden del hecho que su desarrollo se efectúa de modo confidencial, preservando la relación entre las partes, concentrándose en conceptos relevantes de la controversia y prescindiendo de cuestiones secundarias. Sin embargo, les atribuyen ciertas desventajas, como: el no ser idóneos, en los casos en que las partes hayan adoptado posturas adversariales, o en los que el conflicto se centra en cuestiones no negociables; a la circunstancia de que, cuando el medio alternativo fracasa, la contraparte pueda utilizar —en el proceso jurisdiccional— la información, testigos o documentos a los que tuvo acceso durante el desarrollo del referido medio; salvo excepciones, la iniciación de un medio alternativo no suspende la prescripción; la falta de exigibilidad de los acuerdos negociados; y, los eventuales problemas de ejecución de la resolución.

Los investigadores Brown y Marriott definen los referidos medios alternativos de solución de disputas como la gama de procedimientos que sirven como alternativas a los procedimientos adjudicatorios de litigio y arbitraje para la solución de controversias, que por lo general aunque no necesariamente involucran la intercesión y asistencia de un tercero neutral que ayuda a facilitar dicha solución.

En la doctrina internacional se advierte cierto escepticismo en cuanto a la posibilidad de que un tribunal judicial niegue la admisión de una demanda por no haberse agotado antes el medio alternativo de solución de controversias estipulado contractualmente; contrario a lo que sucede en el caso del arbitraje, donde por disposición expresa del artículo 1424 del Código de Comercio mexicano debe prevalecer la jurisdicción arbitral.

Los medios alternativos de solución de conflictos más comunes son los siguientes:

1. CONCILIACIÓN (conciliation). Es una figura antigua en nuestro derecho, sin embargo, el tipo de conciliación que hasta ahora se practica en México, es distinto del concepto moderno de conciliación que se practica como medio alternativo de solución de conflictos en materia comercial. Gramaticalmente, significa “acción y efecto de conciliar”; lo cual a su vez, significa “componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí”, “conformar dos o más proposiciones o doctrinas al parecer contrarias” y “granjear o ganar los ánimos o la benevolencia”. En el Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano encontramos la definición de conciliación como “el acuerdo al que llegan las partes en un proceso, cuando existe controversia sobre la aplicación o interpretación de sus derechos”, con independencia de que la conciliación puede tener lugar como un acto preprocesal y no necesariamente endoprocesal. En la práctica estadounidense algunos postulantes sostienen que la conciliación consiste en que un tercero reúna a las partes contendientes para que inicien discusiones y resuelvan su controversia y, contrario a lo que —hipotéticamente— sucede en el caso de la mediación, el conciliador no toma partido en el procedimiento o en las negociaciones, su papel principal es reducir el antagonismo entre las partes, abrir líneas de comunicación entre ellas y propiciar arreglos para negociaciones formales.

2. MEDIACIÓN (mediation). La mediación, en los términos de su uso y conceptualización en México, también ha sido ajena al concepto moderno de medios alternativos de solución de conflictos. Gramaticalmente significa “acción y efecto de mediar”, lo cual, entre otras acepciones, significa “interponerse entre dos o más que riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad”, desde el punto de vista jurídico, el Diccionario Jurídico Mexicano en sus diversas ediciones sólo llegó a definir la mediación desde el enfoque del derecho internacional público. El derecho estadounidense, en cambio, lo conceptualiza como un medio alternativo de solución de conflictos, más conocido y utilizado que la conciliación; en oposición a lo que sucede en México.

Algunos litigantes estadounidenses afirman que la mediación es un proceso en el cual las partes contendientes son asistidas por un tercero neutral para intentar resolver la controversia; y lo resuelto en la mediación, en oposición a lo dispuesto en el arbitraje, no es obligatorio, aunque las partes puedan convenir en celebrar un convenio de transacción y en darle curso al modo de un laudo arbitral o de una sentencia ejecutoriada.

No existen prácticas consistentes a nivel internacional que permitan distinguir las facultades del conciliador y las del mediador, o con respecto a las prácticas o usos que se siguen en ambos. Gramaticalmente se dice que en el caso de la conciliación no resulta necesaria la intervención de un tercero para que las partes opuestas puedan llegar a una avenencia, ya que en forma independiente y voluntaria pueden conciliar por sí mismas sus intereses y llegar a una transacción, allanamiento o desistimiento; mientras que, en el caso de la mediación, aparece como esencial la presencia de un tercero, que intervenga ante las partes, interponiéndose entre ellas para lograr su avenencia. En el plano internacional, ambos términos se aplican de manera indistinta.

En México, el empleo de ambos términos despierta cierto cuestionamiento desde el punto de vista formal, aunque desde el punto de vista material, conceptualmente ambas figuras —en función de su contenido— no tengan diferencias de fondo.

La figura de la conciliación, en nuestro país, cuenta con una larga tradición y práctica; como medio de solución de controversias sólo es aplicada con la intervención gubernamental, particularmente en controversias laborales y de protección al consumidor, actualmente se extiende a otras materias, con intervención de conciliadores públicos o privados.

La discusión terminológica se considera, a la fecha, irrelevante a nivel internacional, como lo constata el Comité Consultivo de Solución de Controversias Internacionales del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), que amalgama ambos sistemas acuñando el término “conciliación/mediación.”

3. MEDIACIÓN/ARBITRAJE (med/arb). Contempla la existencia de una fase conciliadora en la cual, de no llegarse a un acuerdo, el mismo mediador se convierte en árbitro y conduce, a partir de entonces, un procedimiento arbitral. Este método es cuestionado, ya que, por regla general y salvo acuerdo expreso, el mediador no debe actuar posteriormente como árbitro.

4. PEQUEÑO JUICIO (mini trial). Consiste en reuniones, organizadas generalmente por los abogados de las partes, para simular, en forma breve, una especie de juicio en el que se exponen y debaten los argumentos e incluso se analizan las pruebas de las pretensiones y defensas de las partes; con el objeto de evaluar sus respectivas posiciones en la controversia, antes de emprender formalmente una acción judicial o un procedimiento arbitral. Ocasionalmente, este medio alternativo da como resultado una rápida y económica solución de la controversia en forma amistosa, que permite a las partes continuar con sus negocios.

5. JUICIO PRIVADO O “RENTE UN JUEZ” (rent a judge). Considerado por algunos, no sin razón, denominado irreverentemente y con cierta semejanza con el pequeño juicio. Las partes seleccionan un jurista —generalmente un juez retirado— que resuelve el conflicto en forma privada, aunque obligatoria, aplicando la ley estatal. Previsto en la ley del Estado de California como un procedimiento “referido”, ya que el asunto es remitido por el juez del conocimiento a un tercero privado, lo cual implica para el “juez privado” tener facultades similares a las del juez ordinario y la sentencia, que es obligatoria, es apelable ante los tribunales estatales.

6. ARBITRAJE DERIVADO (court annexed arbitration). En este medio alternativo, cualquiera de las partes puede pedir al juez que esté conociendo de un juicio, que el asunto sea derivado o remitido al arbitraje de un licenciado en derecho que designe el juez natural; o bien, éste puede remitir el asunto a arbitraje. La resolución que se dicte es apelable ante los tribunales ordinarios y, conforme a ciertas legislaciones, esta forma de arbitraje puede ser obligatoria.

7. JUICIO SUMARIO ANTE JURADO (summary jury trial). Este procedimiento consiste en la integración de un jurado, que escucha los argumentos de las partes —generalmente sin recepción de pruebas y sin el examen de testigos— y emite una resolución no obligatoria. Es un medio alternativo —que parece gozar de creciente aceptación en los Estados Unidos de América— útil en casos en los que las partes tienen una gran discrepancia sobre el monto de indemnizaciones o bien, cuando no tienen una percepción realista del asunto controvertido y desean someterlo al examen imparcial de un jurado, para evaluar sus posiciones en anticipación a lo que sería un proceso jurisdiccional. Es similar al llamado juicio privado, con la diferencia que en aquél el tercero es una sola persona y en éste es un jurado.

8. OYENTE NEUTRAL (neutral listener). Aquí las partes escogen a una persona cuya confianza, mérito y experiencia sean reconocidos por ambas; cada una de las partes expone su mejor propuesta, la cual analiza el oyente neutral, para determinar si ambas propuestas están lo bastante cercanas como para celebrar reuniones de negociación. Tiene algunas semejanzas con la mediación.

9. DETERMINACIÓN POR EXPERTO NEUTRAL (neutral expert fac-finding). Aplicable cuando las partes tienen discrepancias sobre cuestiones de índole técnica y acuerdan la intervención de un experto que emita un dictamen, que puede ser obligatorio o no. Se utiliza en conflictos sobre secretos industriales o comerciales, problemas de propiedad intelectual y cuestiones técnicas de alto nivel de especialización.

10. EVALUACIÓN NEUTRAL TEMPORAL (early neutral evaluation). En la actualidad, generalmente se utiliza en forma voluntaria y se remite el asunto a un jurista ajeno a las partes, cuya misión se limita a realizar una evaluación neutral del caso, para determinar la forma de conducir el litigio de manera eficiente. Este esquema es concebido como un instrumento para forzar a las partes a una instrucción de la causa más eficiente, pero debido a las complicaciones del sistema de discovery estadounidense, derivó en el otorgamiento de facultades de facilitador al abogado designado para buscar la posibilidad de una transacción entre las partes que evite la continuación del juicio.

11. EVALUACIÓN DEL CASO (case evaluation). Existente en el Reino Unido, fue utilizado con frecuencia por los sindicatos de seguro de Lloyd’s para la valuación de coberturas de reaseguro. Es un procedimiento ante un panel, en el que pueden examinarse testigos y se pueden presentar alegaciones orales y escritas para llegar a una evaluación no obligatoria para las partes, sin perjuicio de sus respectivos derechos; sin embargo, pueden ser utilizadas como base para iniciar, mediante un procedimiento de conciliación, discusiones encaminadas a una posible transacción.

12. DECISIÓN NO OBLIGATORIA (nonobligatory decision). Semejante al mecanismo para “determinación por experto neutral”, las partes confían la resolución sobre su discrepancia en materia de patentes, secretos industriales o comerciales, a un tercero llamado “adjudicador”, quien analiza la información proporcionada y emite opinión desde el punto de vista estrictamente técnico, para resolver la cuestión objeto de discrepancia en forma no obligatoria.

13. ADAPTACIÓN DE CONTRATOS (adaptation of contracts). Diseñado con el propósito de ofrecer un mecanismo para adaptar en el futuro los términos originales de un contrato mediante la intervención de un tercero independiente e idóneo, actualizándolo para hacerlo operante en las circunstancias actuales o para llenar ciertas lagunas contractuales. El acuerdo para recurrir a este mecanismo puede existir en el contrato mismo o puede ser celebrado con posterioridad. Es concebido como un instrumento destinado a adaptar los términos de los contratos a diversas circunstancias cambiantes, particularmente en materia económica y tecnológica, principalmente en el caso de contratos a largo plazo y en aquellos en que sean previsibles cambios drásticos en las circunstancias prevalecientes en el momento de su celebración, considerando que en los diversos sistemas jurídicos la teoría de la imprevisión —cláusula rebus sic stantibus— no siempre es aplicable automáticamente. Los contratantes que enfrentan situaciones imprevistas con motivo de un cambio de circunstancias, en caso de controversia parecen preferir el arbitraje como medio para su solución.

14. CONSULTA (consultation). Usual en derecho internacional público; las partes consultan entre sí ante un amago de conflicto o bien, al surgir cualquier evento o circunstancia urgente o relevante que pueda afectar las relaciones entre ellas para la adopción de las medidas pertinentes. Las partes pueden también convenir en un calendario de consultas periódicas. Es un mecanismo similar también es aplicable a relaciones privadas; asimismo, el TLCAN contempla, en el capítulo XI (Inversión), diversos procedimientos arbitrales para la solución de controversias en materia de inversión, que impone la obligación de intentar dirimir la controversia por vía de consulta o negociación, antes de acudir al arbitraje.

15. NEGOCIACIÓN (negotiation). En ocasiones, existe la obligación contractual de emprender negociaciones de buena fe, en caso de discrepancia, antes de la vía contenciosa; estipulando un período de “enfriamiento” antes de intentar el proceso jurisdiccional. Dado que esto no es susceptible de interrumpir la prescripción, el período de negociación debe ser breve y prever el recurso automático al arbitraje o a la jurisdicción ordinaria después de cierto tiempo.

16. BUENOS OFICIOS (good offices). Ante una controversia entre las partes un tercero ofrece su intervención amistosa para evitar un deterioro de la situación y persuadirlas para que acepten un medio pacífico de solución. Una figura equivalente, en el campo de la solución de controversias privadas, es la amigable composición.

17. INVESTIGACIÓN (survey). Las partes pueden reducir sus desavenencias mediante la aclaración del hecho en cuestión, encomendando su intervención a un tercero independiente (surveyor), que puede ser una persona física, una institución o una comisión. Por lo general, el resultado de la investigación no es obligatorio para las partes, que pueden o no conformarse con el mismo; no obstante en esta modalidad, las partes pueden llegar a una valoración objetiva del hecho que ocasiona su discrepancia.

18. SOLUCIÓN INTERMEDIA DE CONTROVERSIAS O MECANISMOS INTERMEDIOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (intermediate dispute resolution). La doctrina considera ahora por separado estos mecanismos, de popularidad creciente en proyectos de especial envergadura o complejidad y de largo plazo que, particularmente, se presentan en el campo de la industria de la construcción; consistente en la implementación de procedimientos simultáneos o sucesivos —tales como los medios antes enunciados u otros— para la solución de ciertas controversias incidentales que surjan durante el desarrollo del proyecto y que, por su naturaleza, deben ser resueltas por separado pero sin interrumpir el curso del proyecto y sin necesidad de acudir al mecanismo principal de solución de controversias (por ejemplo: el arbitraje o el procedimiento ante tribunales ordinarios).

En tiempos recientes, este tipo complejo de medios de solución de controversias se utilizó en proyectos magnos como:

a) El Eurotúnel Francia-Inglaterra;

b) El Proyecto de Arteria-Túnel Central de Boston; o,

c) El Programa Central de Aeropuerto de Hong Kong.

19. TRANSACCIÓN (transaction). Contrario a lo que sucede en el arbitraje, la resolución obtenida mediante un medio alternativo de solución de conflictos no es ejecutable; al concluir exitosamente un medio alternativo, es imperativo asegurar la ejecución del acuerdo alcanzado por las partes o de la resolución dictada por el tercero que condujo el referido mecanismo; en caso de que las partes hayan acordado que dicha resolución sería obligatoria. Cuando el medio alternativo ha sido implementado de manera previa a un procedimiento de arbitraje o como parte de éste, es aconsejable elevar la resolución obtenida a la categoría de laudo transaccional o laudo por acuerdo de las partes, para hacerla ejecutable al amparo del título cuarto del libro quinto del Código de Comercio y de las diversas convenciones internacionales aplicables. Cuando se implementa un medio alternativo de forma independiente y se resuelve la controversia en virtud de éste, es aconsejable la celebración de un convenio de transacción mediante escritura pública, para darle fuerza de instrumento ejecutivo en los términos del Código de Comercio y de la jurisprudencia existente al respecto.

De los medios alternativos de solución de controversias hasta aquí reseñados, sin duda, el mecanismo de diálogo más adecuado, a la finalidad de una justicia restaurativa, es la mediación.

III. Fines y fundamentos de la pena

Antes de abordar el tema de la justicia restaurativa y la mediación penal, es necesario analizar los fines y fundamentos de la pena a través de su evolución, y la participación de los sujetos involucrados en el conflicto penal.

1. En el modelo clásico, el libre albedrío es el elemento toral y nos muestra al delincuente como un ser, que durante la fase psíquica o interna tuvo oportunidad de valorar y sopesar lo positivo y negativo de la producción del hecho típico: consecuentemente, en pleno ejercicio de la voluntad, decidió lesionar el bien jurídico —tutelado en la hipótesis penal— y actualizarlo, evidenciando un franco menosprecio por el orden normativo, la paz y la tranquilidad social.

Este modelo concibe al sujeto activo como un ser frío y calculador, cuya voluntad no se encuentra influenciada por factores bio-psicosociales y la respuesta punitiva del Estado se caracteriza por una cobertura normativa completa que incluye la protección de una amplia gama de valores culturales; de tal manera que los bienes afectados por conductas antisociales, encuentren protección en la legislación penal, así como por la amenaza de imposición de penas, cuya severidad se asocia a la jerarquía de los bienes jurídicamente protegidos.

En este contexto, la proporcionalidad entre la pena y el daño causado, es considerado como un factor capaz de provocar en el infractor temor a las consecuencias de su conducta, sobre todo por la severidad de la respuesta punitiva, de ahí que se sostenga que esta circunstancia sea suficiente para inhibirlo de reincidir.

El conflicto penal tiene en este modelo como protagonistas:

a) Al Estado, que se compromete a responder implacablemente, ante el hecho delictivo, con la intimidación para inhibir a la comunidad; y, los individuos al conocer las graves consecuencias derivadas de la comisión de un delito se abstengan de la comisión del acto; o, en el supuesto de quien ya ha compurgado una pena, no decida correr el riesgo de que tal situación se actualice nuevamente; y,

b) Al delincuente, quien deberá enfrentar las consecuencias de su comportamiento.

Sin embargo, este modelo no toma en consideración ni a la víctima u ofendido ni a la comunidad, toda vez que no participan de manera activa, sino simbólica en dicha contienda.

2. En el modelo resocializador la concepción del delincuente varía radicalmente, pues ya no es el sujeto que realiza conductas delictivas, con una consciente indiferencia al dolor o daño que causa con su comportamiento, sino que lo concibe como un ser que juega el doble papel de victimario y víctima:

a) Como victimario: cuando la comisión del ilícito, en caso de no operar en su favor alguna causa excluyente de responsabilidad o alguna causa de inimputabilidad, culmina con una sentencia que lo condena a purgar la pena aplicable al caso concreto.

b) Como víctima: cuando conlleva la asimilación por parte de las instituciones responsables del control social, de que el crimen tiene sus raíces en múltiples factores y cuyas causas, en cada caso, es multifactorial, de tal manera que, desplazados los ilícitos penales, el Estado no sólo centra su atención en el delito y en la respuesta coercitiva al delincuente, sino en el ser humano que se convierte en el epicentro de su interés, ya que con la sola retención en prisión, no operará cambios que lo transformen de individuo antisocial en ciudadano prosocial; por lo que la metamorfosis de rasgos de personalidad, tales como: agresividad, labilidad afectiva, egocentrismo o indiferencia afectiva, exigen enfoques cognoscitivos y la inclusión de ciencias vinculadas con el comportamiento que provean condiciones reales para resocializar al delincuente; resocialización sólo factible con la intervención de equipos clínicos criminológicos multidisciplinarios responsables de examinar, diagnosticar, pronosticar y tratar al delincuente.

En suma, este modelo se caracteriza por una intervención positiva en el delincuente, por convertir al hombre en el centro de su estudio científico, por considerar la sanción penal como un efecto aleatorio por ser el castigo secundario y la readaptación social el objetivo primario, ya que la efectividad de la aplicación de la pena privativa de la libertad no está condicionada a su cumplimiento, sino a la cooperación y colaboración del criminal en su reeducación.

Es de destacarse que, ante el estrepitoso fracaso en la implementación del modelo resocializador, se han cuestionado sistemáticamente sus ventajas; pues, a casi treinta años de su regulación, tanto en la Federación como en las entidades federativas, jamás se aplicó en realidad este modelo; basta con reflexionar sobre la realidad que en la historia reciente atraviesan los Centros de Readaptación Social para que concluyamos que a los delincuentes sólo se les ha retenido —por el menor tiempo posible— ante la agobiante problemática del sobrecupo que aqueja al conjunto del sistema penitenciario, con el preocupante impacto social que estas políticas conllevan.

Como se puede apreciar, se privilegian las estrategias que tienden a rescatar al delincuente de la condición de sujeto reprobable, para reincorporarlo como ciudadano útil liberado del estado de peligrosidad en que se encontraba, pero sin que la comunidad y la víctima u ofendido sean considerados como protagonistas activos en el drama penal.

3. Modelo neoclásico. Ante una realidad en la que se cuestiona la subjetividad de conceptos como: personas socialmente peligrosas, readaptación, reeducación, resocialización, temibilidad, surgió un nuevo modelo de respuesta ante el delito, denominado neoclásico, porque busca perfeccionar las ventajas del modelo clásico y mejorarlo sustancialmente, e incluso, incorporar a la comunidad en la lucha contra el crimen.

Este modelo se aparta de la corriente resocializadora y finca el éxito de los planes de acción contra la delincuencia, en la existencia de un sistema legal que dé cobertura a todos aquellos bienes socialmente estimados como valiosos y en una enérgica respuesta legislativa a aquellos ilícitos que provocan zozobra y grave intranquilidad social.

Retoma, además, la relevancia de la intimidación, tanto genérica como específica y se impulsan reformas tendientes a reducir beneficios que permitan al recluso obtener su libertad anticipadamente.

Los pilares sobre los que descansa este modelo son:

a) La reducción significativa de todos los ilícitos, que se logra a través de la capacitación de sus operarios y la aplicación de recursos económicos suficientes para enfrentar la criminalidad; es decir, la existencia de una maquinaria que incluya todos los factores del sistema de seguridad pública y que se traduce en más y mejores policías, agentes del Ministerio Público, jueces. Es decir, profesionalizar a los protagonistas de dicho sistema en su conjunto.

b) La aplicación efectiva de la pena impuesta, ya que en el caso de la sanción privativa de la libertad, ésta no sólo provoca en la sociedad el sentimiento de que vivimos en un estado de derecho, en el que quien comete un delito sufre las consecuencias, por lo que, en efecto, se imparte justicia mostrando al resto de los ciudadanos no sólo ejemplos de las consecuencias que sufren quienes se atreven a violentar la normatividad vigente, sino además siembra en el delincuente el sentimiento de que tendrá que pagar por su reprochable comportamiento, sin rebajas o beneficios, ya que ha de expiar su culpa y arrepentirse por el daño causado.

Sin embargo la víctima, sólo logra una tímida aparición derivada de las reformas al artículo 20 de nuestra Constitución durante los años 1993 y 2000, en tanto que la comunidad, con reservas, se suma a aquellas políticas criminales que reclaman su participación.

4. En el modelo integrador, la víctima y la comunidad se constituyen en protagonistas activos en el conflicto penal, por lo que deja atrás la percepción abstracta y simbólica para convertirse —cuando así lo decidan— en agentes efectivos en la solución del conflicto, provocado por el sujeto activo del delito.

Este modelo es la consecuencia del cambio de paradigma de una justicia retributiva a una justicia restaurativa; se basa en la idea de que el éxito de la lucha contra el crimen no debe excluir a la víctima ni a la comunidad donde se consuma; y, además, en que se debe dar al delincuente la oportunidad de responsabilizarse ante el sujeto pasivo, tanto moral como económicamente.

La justicia restaurativa es el producto de un derecho penal en donde la intervención punitiva del Estado es mínima, pues aspira a que éste se consagre a la protección de los valores de mayor trascendencia, derivando las conductas menos dañosas a instancias en donde la víctima u ofendido y el infractor, con ayuda de la comunidad, sean quienes solucionen el conflicto penal.

Este modelo, el más avanzado, toma de los ya referidos todo aquello que tiende a satisfacer expectativas sociales sobre la pacificación de las relaciones humanas; pero, además, abarca otras como la búsqueda de soluciones conciliadoras del conflicto penal, para lo cual flexibiliza los procedimientos que permite que figuras jurídicas como la mediación y la conciliación, coadyuven y respondan a las expectativas de las partes implicadas en el problema criminal, sobre todo las de la víctima u ofendido, ya que cuando el delito es un conflicto intersubjetivo, éste puede ser resuelto con el auxilio de un tercero.

IV. Justicia restaurativa

Como se puede advertir, el modelo integrador es el sistema más adelantado de respuesta del Estado frente al delito, al buscar instaurar lo que la doctrina denomina como justicia restaurativa, que ha alcanzado un significativo auge, a partir de las doctrinas funcionalistas, configurando un importante movimiento en los campos de la victimología y la criminología.

De manera anecdótica quiero señalar que, cuando comencé a trabajar sobre el tema, la finalidad que buscaba era abatir el rezago que presentan los órganos jurisdiccionales en la materia a través de la mediación. Sin embargo, al asistir al curso Estudio In Situ del Sistema de Justicia Público Oral y Acusatorio del Reino Unido, en Londres, Inglaterra, por encomienda de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal; he presenciado la forma en que el gobierno inglés ha implementado la justicia restaurativa con los jóvenes infractores. Ese hecho reforzó y amplió el sentido del presente trabajo, pues, si bien, durante el desarrollo de la investigación ya contemplaba, como consecuencia de la mediación, una cultura de diálogo pacífico para resolver conflictos penales, ésta no era el objetivo primordial ni el más importante; pero, a partir de la experiencia de la justicia londinense, comprendí que el enfoque primario de la justicia restaurativa es la recomposición de las relaciones sociales y no el rezago procesal.

La justicia restaurativa tiene como finalidad principal reestablecer la paz social; pero durante el proceso de restauración de las relaciones sociales, violentadas por el hecho delictivo, cobra relevancia la participación de la víctima u ofendido, el inculpado y la comunidad en la solución del conflicto penal.

Esta clase de justicia parte de la premisa de que el hecho reprobable no sólo causa daños a la víctima u ofendido, también la colectividad se ve afectada; pues reciente un grado de inseguridad y desconfianza en el funcionamiento del ordenamiento jurídico e, incluso, el victimario sufre las consecuencias de su actuar.

Así, al apartarse del sistema punitivo tradicional, va más allá de la simple reparación económica en favor de quien resintió el daño provocado por el ilícito; pues trata de establecer una corriente interdisciplinaria que encare el conflicto, centralizando sus esfuerzos en la reacción post-delictual de la víctima u ofendido con el objeto de explorar soluciones alternas. Eso resulta sumamente pedagógico, para las partes contendientes, pues al enfrentar al imputado directamente con su conducta y las repercusiones inmediatas de ésta, en la víctima u ofendido, generan un proceso de diálogo que puede desembocar en la conciliación de las partes. Hecho que implicaría la plena satisfacción de la víctima u ofendido, por la reparación del daño obtenida, circunstancia que mitiga el mal causado por el delito. También, se logra la resocialización del delincuente al eximirlo de las consecuencias nocivas y socialmente discriminatorias de la prisión, gracias al compromiso que asume con su contraparte, por lo que se propicia que pueda ser, nuevamente, aceptado por la sociedad.

Con la justicia restaurativa la víctima tiene la oportunidad de encararse con el infractor y manifestarle de manera directa cómo ha afectado su actuar en su vida; lo cual produce un gran impacto psicológico en el inculpado al enfrentar de manera directa la magnitud de sus actos respecto de la víctima y no sólo de manera escrita —como ocurre en nuestro actual sistema penal—. Además, el impacto psicológico resulta aún más relevante, cuando el infractor, por medio del diálogo, toma conciencia de la manera en que repercutió el acto delictivo en su núcleo familiar y seres queridos, así como en la comunidad, en la familia de la víctima y cómo le afectó a él y, una vez que acepta la responsabilidad de su actuar, resulta poco probable la reincidencia delictiva.

La justicia restaurativa es un proceso donde las partes involucradas resuelven de manera colegiada cómo tratar las consecuencias del delito y sus implicaciones para el futuro, estimulando la capacidad del colectivo para resolver sus conflictos a través del diálogo pacífico y generando en la comunidad un ambiente de civilidad, en donde cada persona asuma la plena responsabilidad de sus actos; lo cual incrementa la satisfacción de la víctima y reduce el índice de criminalidad. Uno de los medios para establecer esta forma de justicia es, sin duda, la mediación como instrumento para arribar a la conciliación de los intereses en disputa.

No obstante las ventajas que conlleva este sistema de justicia, es obvio que nunca será la panacea para resolver el alto índice de criminalidad, pues esto depende de múltiples factores; sin embargo, por el momento, es la mejor alternativa para la procuración de justicia en delitos no graves.

La justicia restaurativa no es una opción fácil de implementar o aplicar, pues resulta muy difícil que el infractor quiera enfrentarse con el verdadero impacto de su ilícito o que la víctima u ofendido desee tener contacto nuevamente con el inculpado; pero es aquí donde la comunidad debe jugar un papel importante, pues es ésta quien hará saber al ofensor las consecuencias de su conducta y a través de la mediación, encontrar la solución del conflicto y la recomposición social.

Para implementar la justicia restaurativa, en nuestro país, es necesaria la participación de los medios de comunicación para la difusión de este sistema alternativo, con la finalidad de que el conglomerado social sepa que existe una forma diferente de resolver pacíficamente sus conflictos interpersonales que entrañan una justicia de calidad; así también, resulta necesaria la participación multidisciplinaria en la creación de programas y estructuras para la instauración de este sistema.

V. La mediación penal

La conciliación, como especie de autocomposición de controversias, constituye uno de los diversos medios alternativos de solución de conflictos —litis en sentido carneluttiano. La conciliación, a decir de Flores García, es un acuerdo celebrado entre quienes se encuentran ante un conflicto de intereses, con objeto de evitar un juicio o poner rápido fin a uno ya incoado sin correr todos los trámites que, en otro caso, serían precisos para concluirlos.

Aunque los vocablos mediación y conciliación suelen utilizarse como sinónimos, no lo son; pues la mediación es un método tendiente a lograr una conciliación. La mediación constituye una forma de intervención de uno o varios terceros en un conflicto, un método que consiste, básicamente, en facilitar el diálogo entre las partes contendientes que posibilite la solución del conflicto por ellas mismas; a su vez, la conciliación es precisamente el acuerdo que pone fin a la contienda.

Aun cuando la figura de la conciliación pertenece a la tradición germánica y a la justicia medieval —mediante la cual el juez actuaba con el propósito de dirimir controversias, imponiendo la solución que le parecía equitativa—, ésta ha sido identificada como una figura procesal perteneciente al derecho laboral; sin embargo, hoy en día ha cobrado gran relevancia en el sistema jurídico penal en otros países y, en el nuestro, apenas comienza a considerarse su viabilidad en materia penal.

Cabe destacar que, a finales del siglo pasado e inicios del presente, las doctrinas modernas tienden a la despenalización de los delitos —abolicionismo y minimalismo— están en fuerte pugna. Por ejemplo, algunos juristas sostienen una postura encaminada a la desaparición del derecho penal, al cual atribuyen irracionalidad e ilegitimidad; sin embargo, postulan un derecho penal clásico basado sobre el principio de intervención mínima, defendiendo el principio de la legalidad criminal de Feuerbach; en tanto que las doctrinas minimalistas propician la despenalización de los hechos de escasa trascendencia o insignificantes conocidos como delitos de bagatela, sugiriendo que la respuesta del sistema penal debe ser para los casos realmente graves y extremos. En este contexto, surge la mediación como un mecanismo intermedio entre el abolicionismo y el minimalismo.

La conciliación, a través de la mediación, es uno de los medios jurídicos idóneos para promover la concordia social; de tal suerte que el fomento del concilio de intereses de los particulares que se ven involucrados en hechos ilícitos que afectan intereses estrictamente privados, debe convertirse en una prioridad en el ámbito de procuración de justicia, ya que, insisto, con la conciliación se evita una tramitación procesal costosa en tiempo, dinero y esfuerzo; pues la víctima u ofendido lo que persigue es lograr que sea reparado el daño que le fue ocasionado a través de un arreglo oportuno y, a veces, sólo quiere saber los motivos por los cuales su agresor actuó de esa manera y manifestarle cómo afectó a su familia y a la víctima; lográndose con ello una pronta y expedita impartición de justicia, pero sobre todo, una justicia de calidad.

Sin embargo, la conciliación entre víctima e inculpado, implica como condición para iniciar el procedimiento, el reconocimiento de éste en la participación en el ilícito, la manifestación de arrepentimiento y la disposición por solicitar perdón al pasivo del delito. En este contexto, se provee a la víctima u ofendido las condiciones para expresar lo que siente y quiere, en un ambiente cooperativo, apacible y seguro; y al delincuente, la oportunidad de disculparse y de enmendarse al percibir por medio de los sentidos el impacto provocado por su conducta, responsabilizándose de las consecuencias materiales derivadas de la consumación del hecho delictuoso.

Como se advierte, algunas ventajas de la conciliación son: que la reparación y el perdón, resultan ser un fin más constructivo que la tradicional respuesta punitiva, que hasta ahora nos ha mostrado el fracaso de la prisión como espacio de rehabilitación social; asimismo, se convierte en la vía idónea para que la víctima participe activamente en los ámbitos de procuración, administración de justicia y de ejecución de penas, en contraste con el papel que tradicionalmente se le ha asignado y sin que esta circunstancia necesariamente libere al victimario de su responsabilidad ante el aparato coercitivo del Estado.

Las ventajas para la víctima u ofendido, el inculpado, la comunidad y el sistema de seguridad pública, son razón suficiente como para abrir espacios a la institucionalización de la conciliación a través de la mediación penal durante la averiguación previa. Así, por ejemplo, la víctima u ofendido tiene la oportunidad de confrontar al infractor con el real impacto psicológico de su deshonesta conducta; el inculpado puede enmendar de manera significativa el daño provocado, tanto espiritual como intelectual y materialmente; la comunidad puede participar directamente proporcionando mediadores en los encuentros víctima-victimario, cuya capacitación y entrenamiento, puede incluso autorregularse y el sistema de seguridad pública, podría tener condiciones para incorporar, en su lucha contra el crimen, una metodología suficientemente probada en otras naciones, en la cual, víctima y comunidad son protagonistas no sólo de la solución de conflictos penales, sino en la reintegración de los inculpados a la sociedad, evitando la reincidencia.

En consecuencia, la mediación es un espacio cuyas ventajas amerita la reflexión sobre su regulación, que en una primera etapa, sería posible mediante la instrumentación de programas piloto, por lo menos en el nivel local; posteriormente, en el nivel federal y encaminado a los menores y jóvenes infractores, por ser éstos quienes presentan una tendencia mayor de rehabilitación.

La mediación debe promoverse durante la averiguación previa porque permitiría el acceso a los sectores sociales de escasos recursos económicos a una administración de justicia rápida y expedita, aunado a que se evitaría el desperdicio de los recursos humanos y materiales que implica el poner en marcha todo el aparato jurisdiccional para resolver asuntos de menor cuantía o importancia aunado a que las partes percibirían que realmente han encontrado una solución justa respecto a sus pretensiones, toda vez que fueron partícipes de la misma y que no dependió de un tercero —órgano jurisdiccional— que, cuando ocurre, generalmente siempre resulta un ganador y un vencido; o el condenado percibe que se encuentra en esa situación, en virtud de que al no contar con los recursos económicos suficientes, no tuvo una buena defensa.

La mediación penal sería procedente en aquellos delitos que se persiguen de querella, o bien que, siendo de oficio, no sean de los considerados como graves y su sanción no exceda de cinco años de prisión como pena máxima.

Mediante una adecuada instrumentación de la mediación, es posible reducir substancialmente la carga de trabajo que enfrenta el Ministerio Público en las tareas de investigación y persecución de delitos, lo que daría oportunidad a que se abocará a la investigación de conductas de mayor impacto y consecuencia social. Además, la mediación será de gran utilidad al constituirse como un sistema alternativo respecto de las sanciones tradicionales, que propiciaría mejorar la eficacia de la justicia, proveyendo una mejor asistencia a la víctima u ofendido, orientando el derecho penal en favor de la reparación del daño, concediéndole una mayor participación de la comunidad en el sistema penal, generando una reducción poblacional en los centros de reclusión y responsabilizando al delincuente de sus actos.

Al sufrir la víctima un doble daño —pues no sólo es víctima del delito, sino también del complejo sistema procesal penal—, será posible, a través de la mediación, lograr con mayor oportunidad y eficacia la reparación del daño ocasionado; además, disminuir la carga en los sistemas de procuración y administración de justicia y privilegiar la expedita reparación del daño a la víctima u ofendido y recomponer el tejido social afectado.

En esta tesitura, es necesario destacar que la reparación del daño que se logra a través de la mediación entre víctima y delincuente no busca la intimidación del actuar criminal futuro, pues sería muy aventurado afirmar que todo delincuente menor puede ser disuadido de su actuar mediante el efecto de la reparación; sin embargo, el impacto psicológico que sufre el inculpado al encarar los efectos de su actuar al confrontarse con la víctima u ofendido, resulta tal, que el índice de reincidencia es considerablemente inferior respecto del que se advierte en el sistema punitivo tradicional.

Con la justicia restaurativa y la mediación penal se lograría desterrar, poco a poco, de la sociedad la subcultura del litigio, para abrir paso a una cultura de paz que ponga de manifiesto la capacidad que tenemos de resolver nuestras diferencias y, lo más importante, la recomposición social; lo cual nos conduciría necesariamente a un estadio superior de civilidad y respeto al orden normativo, alcanzando lo que toda comunidad busca: la convivencia social pacífica y ordenada. Al hacer partícipe a la sociedad en la política criminal mediante la mediación, lograremos desarrollar un sistema de justicia penal más eficaz y de calidad y, por ende, un mejor país.

VI. La reparación: criterios de política criminal

Como hemos visto, una de las finalidades de la justicia restaurativa, es la reparación del daño a la víctima u ofendido; sin embargo, la reparación del daño, a su vez, tiene una doble finalidad:

a) Como prevención general. Silva Sánchez considera que la reparación puede expresar en determinados casos el reconocimiento y consiguiente estabilización de la norma vulnerada, suficientes para producir el efecto de confianza de la colectividad en el funcionamiento del ordenamiento jurídico.

En el mismo sentido, Roxin considera que la reparación constituye una tercera vía, consistente en una prevención general positiva o de integración. Dicha prevención se convierte en una forma de reparación en vista al efecto de satisfacción que se alcanza cuando la comunidad percibe que se ha eliminado la perturbación social ocasionada por el delito.

Considera que este aspecto —la restauración de la paz jurídica—, corresponde a la reparación una tarea que ni la pena ni la medida de seguridad pueden cumplir de igual forma. Ello es así porque con el castigo del delincuente, la perturbación social que ha ocasionado no desaparece en modo alguno mientras persista el perjuicio de la víctima. Agrega el autor, que sólo cuando la víctima haya sido repuesta en sus derechos dentro de lo posible, ésta y la comunidad dirán que el conflicto social ha sido resuelto correctamente y que el delito puede considerarse como eliminado.

Ocrospoma Pella sostiene que los criterios de prevención general con la figura jurídica de la reparación, tienen por finalidad no sólo satisfacer a la víctima actual sino, también, a la potencial, en vista que ello es funcional para el sistema social en que se desarrolla la actual sociedad moderna o post industrial, que quiere cada vez más seguridad y confianza en los instrumentos de control social, en este caso el derecho penal.

b) Como prevención especial Este criterio de prevención busca resocializar a través de la responsabilidad del hecho; así, la prevención especial de la reparación se dirige a la satisfacción de la víctima concreta, si es que realmente existe una reparación como satisfacción luego de haber sido objeto de un delito; en todo caso se busca paliar los efectos negativos del mismo.

En este mismo sentido se busca resocializar al delincuente, sensibilizándolo con los actos de reparación que, en algunos casos, comenta Ocrospoma Pella, no necesariamente tienen que ser actos concretos de reparación, sino sólo con la simple disculpa y dispensas al ofendido, bastará en algunos supuestos para la satisfacción a la víctima.

Roxin considera que la prevención especial juega un papel muy importante, ya no entendida bajo la teoría del tratamiento sino en el acercamiento entre el delincuente y la víctima; esto, en virtud de que si se utiliza para una reconciliación entre ambas partes, como he puntualizado, se motiva al criminal a enfrentarse con el delito y sus consecuencias sociales, éste aprende a admitir como justa la reparación y ve en ello, una prestación socialmente constructiva.

Ahora bien, si a partir de un eficaz compromiso entre el delincuente y víctima, se le exime de las consecuencias nocivas y socialmente discriminatorias de la privación de la libertad y se le da la impresión de volver a ser aceptado por la sociedad, resulta una mayor probabilidad respecto de su resocialización que con una costosa ejecución del tratamiento.

VII. Legislación

En 1985, la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Declaración sobre principios fundamentales de justicia para víctimas del delito y de abuso del poder, recomendó la instauración de mecanismos oficiosos para la solución de controversias a fin de facilitar la conciliación y la reparación del daño; sin embargo, hasta el año de 1994 que la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal creó la Agencia del Ministerio Público Conciliador, la cual, en 1996 por motivos desconocidos —mediante el acuerdo A 1007/96— desapareció; empero, a partir de 1999 retoma la política de conciliación.

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, a través de los Acuerdos A/003/99 y A/004/03, hace énfasis en la facultad del Ministerio Público de promover la conciliación en aquellos ilícitos que se persiguen a petición de parte, además de destacar las razones por las que se debe privilegiar ese medio alternativo de resolución de controversias y, recientemente —por acuerdo A/004/04— establece los lineamientos a seguir, en cuanto a la promoción de la conciliación entre las partes.

No obstante lo anterior, al realizar una investigación de campo en diversas agencias de la representación social y entrevistar a algunos agentes ministeriales, pude constatar no ha sido suficiente para reducir sensiblemente el número de causa criminales y descargar de forma relevante a la administración de justicia penal, pues el funcionario ministerial únicamente hace del conocimiento de la víctima u ofendido del delito la instancia conciliadora, su alcance y conveniencia, y la posibilidad de otorgar el perdón al inculpado, sin lograr influir en el ánimo de las partes enfrentadas, en el grado que se desea, para que logren un acuerdo, y cuando esto ocurre se debe, fundamentalmente, de manera casuística y sin metodología apropiada; circunstancia que revela, que los agentes ministeriales ven en la conciliación un medio para librarse del estudio de la controversia y no una alternativa.

Aunado a lo anterior, los funcionarios ministeriales carecen de una capacitación adecuada para desempeñar la función de mediador; tampoco existe un método conciliatorio o manual de procedimientos; además, no se cuenta con espacios adecuados en donde las partes en conflicto pueden tener un ambiente menos agreste que favorezca el diálogo pacífico para alcanzar la conciliación de intereses encontrados.

Recientemente, consecuencia de algunas reuniones, congresos y proyectos para el desarrollo de la mediación; en algunas entidades federativas se han publicado leyes de justicia alternativa y se han implementado centros estatales de justicia alternativa o mediación. Tanto la ley, el funcionamiento de los centros y la mayor parte de los casos sujetos a la intervención mediadora son de carácter civil, resultantes de conflictos intrafamiliares. Sin embargo, las leyes de justicia alternativa resultan trascendentales para nuestra materia, pues en éstas se establecen los requisitos mínimos que debe cumplir una persona, para ser considerada como mediador; estableciendo en los centros de justicia la mediación interdisciplinaria, así como los procedimientos a seguir durante las reuniones celebradas entre las partes en conflicto y el mediador; lo cual significa una herramienta auxiliar para la construcción de un verdadero y eficaz sistema de mediación penal.

Por otra parte, la regulación de la mediación penal en las entidades federativas no es uniforme, inclusive en los códigos procedimentales que la contemplan la variante es diversa y no todas las entidades la regulan.

Las entidades federativas que no contemplan la conciliación son: Baja California Sur, Campeche, Colima, Chihuahua, Durango, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Oaxaca, Quintana Roo, Sinaloa, Tlaxcala, Veracruz, Zacatecas y el Distrito Federal.

Los Estados de Baja California, Michoacán, Yucatán, Guanajuato, Tamaulipas, Nayarit, Morelos, Tabasco, Sonora, Querétaro, Aguascalientes, San Luis Potosí, Nuevo León y Coahuila de manera similar, establecen en sus códigos adjetivos la obligación del Ministerio Público de promover la conciliación de las partes durante la averiguación previa, en aquellos ilícitos que se persiguen a petición de parte. Sin embargo, en la práctica, esta simple regulación no ha sido suficiente para reducir sensiblemente el número de causas criminales y descargar de forma relevante la administración de justicia penal, pues el sólo hecho de hacer del conocimiento de la víctima u ofendido del delito la instancia conciliadora, su alcance y conveniencia, y la posibilidad de otorgar el perdón al inculpado, con ello no se logra influir en el ánimo de las partes enfrentadas en el grado que se desea, para que logren un acuerdo y, cuando esto ocurre, se debe fundamentalmente a la interacción casual de la víctima y el victimario.

El Código de Procedimientos Penales del Estado de México, agrega a lo anterior, en el artículo 162, fracción VII, que la víctima u ofendido por un delito perseguido por querella tiene derecho a solicitar los servicios del Centro de Mediación y Conciliación del Poder Judicial del Estado, otorgando facultades al juez de primera instancia de remitir a las partes al referido centro, si éstas lo estiman conveniente, siempre y cuando la petición sea antes de dictar sentencia ejecutoria y, respecto de delitos perseguibles de oficio, sólo el pago de la reparación del daño podrá sujetarse a la mediación o conciliación, por lo que tendrá que suspender el procedimiento.

Sin duda, la legislación procesal más avanzada sobre el tema es la del Estado de Puebla, por lo que transcribo los siguientes artículos:

MEDIACIÓN. SECCIÓN PRIMERA.

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 395. La mediación tiene por objeto que el querellante y el inculpado, asistidos de uno o varios mediadores, encuentren formas alternativas de solución al conflicto de índole penal, que se dirima ante los órganos de procuración e impartición de justicia, con el fin de que busquen de manera conjunta y pacífica un acuerdo satisfactorio que termine con la prosecución procesal. La mediación será procedente únicamente en delitos de querella. En ningún caso se podrá iniciar proceso de mediación cuando se afecten la libertad sexual, los intereses, derechos, dignidad e integridad psíquica y corporal de incapaces que carezcan de representante legal. Tampoco habrá proceso de mediación cuando exista pluralidad de agraviados sea en una averiguación o en averiguaciones conexas y acumulables. No habrá mediación cuando se afecten los intereses y derechos de la colectividad. Se preferirá el procedimiento de mediación en la averiguación previa o en el proceso, respecto de aquellos delitos que busquen la reparación del daño patrimonial producida a la víctima.

Artículo 396. Se encuentran facultados para practicar mediación penal:

I. Preferentemente los mediadores profesionales reconocidos por el Tribunal Superior de Justicia […];

II. Los mediadores nombrados por la Procuraduría General de Justicia;

III. Los agentes del Ministerio Público que integran la averiguación previa; y

IV. Los jueces penales que conocen del caso.

Artículo 397. El mediador debe regir el proceso bajo los siguientes principios:

I. Voluntariedad. La participación en el procedimiento de mediación, debe ser por su propia decisión y no por obligación;

II. Confidencialidad. Lo tratado en mediación no podrá ser divulgado por el mediador, a excepción de los casos en los que la información se refiera a un delito grave;

III. Flexibilidad. El procedimiento de mediación debe de carecer de toda forma estricta, para poder responder a las necesidades particulares de los mediados;

IV. Neutralidad. El mediador mantiene una postura y mentalidad de no ceder a sus propias inclinaciones o preferencias personales durante todo el procedimiento de mediación;

V. Imparcialidad. El mediador actuará libre de favoritismos, prejuicios o rituales, tratando a los mediados con absoluta objetividad, sin hacer entre ellos diferencia alguna;

VI. Equidad. El mediador debe procurar que el acuerdo al que lleguen los mediados sea comprendido por éstos y que lo perciban justo y duradero;

VII. Legalidad. Sólo pueden ser objeto de mediación, los conflictos derivados de los derechos que se encuentren dentro de la libre disposición de los mediados; y

VIII. Honestidad. El mediador debe excusarse de participar en una mediación o dar por terminada la misma si, a su juicio, cree que tal acción será a favor de los intereses de los mediados.

SECCIÓN SEGUNDA. PROCEDIMIENTO

Artículo 398. Los Ministerios Públicos y los jueces una vez recibida la denuncia o consignación, y si la conducta descrita pudiese encuadrar en la descripción de un delito perseguible únicamente a petición del ofendido, procederá como sigue:

I. Se hará del conocimiento de los mediados, de la mecánica del procedimiento de mediación y que el mismo de forma voluntaria podrá ser agotado en cualquier etapa del procedimiento;

II. Se remitirá una copia certificada de las constancias necesarias de actuaciones ministeriales o del proceso, para que el mediador pueda llevar a cabo el procedimiento, cuando éste no lo practique el Ministerio Público integrador de la averiguación previa o el juez competente que conozca del proceso;

III. Podrán participar en la mediación personas con capacidad de ejercicio. En caso de que el inculpado no tenga esta capacidad se mediará con quien resulte ser legalmente su representante, sin que otros casos (sic) se admita la intervención de mandatarios, a menos que se trate de personas jurídicas; y,

IV. No se aplicará lo dispuesto por este artículo en los casos en que haya ocurrido detención en flagrancia del presunto responsable o cuando el agraviado esté inconsciente o no pueda declarar.

Artículo 399. La autoridad que conozca de la averiguación o del proceso, así como el mediador en su caso, analizará si el conflicto es o no susceptible al procedimiento de mediación y a voluntad expresa del solicitante se invitará a una audiencia a los mediados haciéndoles saber claramente que se desahogará una sesión de mediación, a la cual podrán asistir con o sin persona de su confianza, para que la partes decidan si participan o no dentro de la sesión de mediación.

La invitación deberá indicar el día, hora y lugar determinado para la sesión, nombre y cargo de quien practique la mediación, con el deber de hacer entrega de la invitación, con por lo menos cinco días hábiles de anticipación a la fecha programada para la sesión.

Artículo 400. El procedimiento que se seguirá en la primera audiencia de mediación será el siguiente:

I. Si sólo comparece uno de los mediados, se dejará razón de ello y a petición del compareciente se invitará para una nueva fecha;

II. Si comparecen ambas partes, previa identificación de las mismas, se les hará saber los objetivos, los beneficios y la mecánica del procedimiento de mediación;

III. Si iniciada la audiencia algunos de los comparecientes manifestaren su deseo de no participar en el procedimiento de mediación, la autoridad mediadora los invitará a que reconsideren su posición y en caso de que persistan, se dará por concluida la audiencia en lo concerniente a ellos, levantándose constancia de este hecho. Asimismo se les informará que subsiste la posibilidad de reiniciar la mediación en las diversas etapas del procedimiento en materia de defensa social;

IV. Si dentro de los que accedieren a participar se encuentran al menos un querellante y el inculpado, o si fueran varios inculpados, todos ellos, se reanudará el procedimiento de mediación con los aceptantes, procediéndose a dar lectura de la síntesis del expediente de que se desprenda la mediación. En caso de no encontrarse presentes los interesados señalados se declarará desierta la mediación;

V. Las partes fijarán sus posiciones, procurando el mediador una comunicación directa y efectiva entre ellas, que les conduzca a establecer opciones, alternativas o acuerdos que tengan como finalidad la solución del conflicto;

VI. De no existir acuerdo en la primera audiencia, se señalará día y hora para una nueva, sin que exista un periodo mayor a quince días hábiles entre ellas, a menos que en forma expresa así lo soliciten las partes; y

VII. Se realizarán tantas sesiones como las partes consideren necesarias para llegar a una conclusión sobre la posibilidad de solucionar el conflicto vía la mediación.

Artículo 401. Cuando la mediación se practique por Ministerio Público o por juez, se podrá determinar no iniciarla, suspenderla o darla por terminada cuando a su juicio resulte inadecuada en la buena marcha para la procuración y administración de justicia o notoriamente perjudique los intereses o derechos de una de las partes de la averiguación o del proceso, para lo cual realizará la determinación debidamente fundada y motivada, resolución contra la cual no procede recurso alguno. […] Cuando la mediación se practique por mediador de la Procuraduría General de Justicia o profesional y no haya sido posible lograr un acuerdo que termine con la prosecución judicial, se comunicará esta situación a la autoridad competente para los efectos legales a que haya lugar.

Artículo 402. Se levantará acta circunstanciada cumpliendo con los requisitos que señalan los artículos 20 y 21 de este Código, cuando el proceso de mediación obtenga acuerdos suficientes para concluir el asunto, siempre que el proceso de mediación se verifique por el agente del Ministerio Público o por el Juez del conocimiento, quien deberá acordar lo que en derecho corresponda. […] Cuando el proceso de mediación se verifique ante mediador nombrado por la Procuraduría General de Justicia o profesional en mediación y se obtengan acuerdos que concluyan el asunto, se remitirá el convenio respectivo y una comunicación directa al Ministerio Público o Juez de la causa, para que proceda a la formación de un acta circunstanciada que cumpla los requisitos de los artículos 20 y 21 de este Código y resuelva lo que conforme a derecho proceda.

Artículo 403. Quedará bajo la responsabilidad del mediador evitar que durante el procedimiento de mediación, en las actuaciones o el convenio, se asienten frases relativas al reconocimiento de responsabilidad, de la participación, retractaciones o equivalentes. En caso de no cumplir con esta disposición dichas frases se tendrán por no puestas.

Artículo 404. La iniciación del procedimiento de mediación no interrumpe ni suspende las prescripciones señaladas en este Código.

Artículo 405. La autoridad encargada de la tramitación de la Averiguación Previa o el proceso, en la primera actuación con el querellante o el inculpado, hará de su conocimiento que está abierta la posibilidad de mediación durante todo el procedimiento. […] En el momento que alguna de las partes manifieste su interés de mediar, la autoridad citará a una audiencia en los términos de esta sección o podrá derivar el caso a mediadores nombrados por la Procuraduría General de Justicia o profesionales, quienes intervendrán en los términos que establece esta misma sección.

SECCIÓN TERCERA CONVENIO

Artículo 406. El convenio derivado del procedimiento de mediación, que pretenda terminar con las posibilidades de prosecución procesal, surtirá los siguientes efectos:

I. Al momento de la suscripción del convenio y hasta el día siguiente del plazo convenido para su cumplimiento, suspenderá la tramitación procesal;

II. Al total cumplimiento del mismo, tendrá los efectos de perdón del ofendido, y

III. En caso del incumplimiento o del cumplimento fuera del plazo y forma establecidos convencionalmente, se dictarán los acuerdos necesarios para la continuación de los procedimientos que se hubieran suspendido.

Artículo 407. A efecto de verificar el cumplimiento de lo acordado, desde el convenio se citará a una audiencia que tendrá verificativo al día hábil siguiente del vencimiento del plazo, apercibiendo al querellante de no asistir o de no hacer manifestación alguna dentro de los tres días posteriores a la misma, se tendrá por cumplido en su totalidad el convenio.

Artículo 408. En caso de que alguno de los contratantes alegue el incumplimiento de lo convenido, se citará a una nueva audiencia en la que se oirá a las partes, quienes podrán presentar las pruebas para acreditar su dicho, debiendo resolver la autoridad mediadora sobre el cumplimiento en esa misma sesión.

Artículo 409. Cumplidos los acuerdos establecidos en el convenio, se dictará por la autoridad mediadora, acuerdo de la extinción de la acción persecutoria y se ordenará el archivo definitivo.

En el fuero federal no existen instrumentos, en la normatividad penal, orientados a la implementación de las figuras de la mediación o de la conciliación.

VIII. Conclusiones y propuestas

La propuesta que se formula consiste en articular y perfeccionar la mediación penal, como vía para lograr la conciliación, en el nivel de la averiguación previa en el Distrito Federal y en el ámbito federal, donde prácticamente no tiene, hasta ahora, un marco legal para su aplicación.

La justicia restaurativa tiene una importancia relevante en aquellos conflictos intersubjetivos de intereses y de contenido jurídico, en los que se valora menos el bien en disputa que los costos del juicio, provocando así una ganancia social al descongestionar el sistema de justicia penal y lograr la recomposición pacífica de las relaciones sociales.

Es necesaria su difusión y aplicación orientada por personal capacitado, para desterrar de la sociedad la subcultura del litigio y desarrollar una cultura de paz, mediación y conciliación que ponga de manifiesto nuestra capacidad de resolver las diferencias a través de procedimientos de autocomposición, como medios alternativos a los heteroaplicativos cuya primacía en muchas ocasiones no se justifica.

La viabilidad de ésta propuesta depende de la capacitación del Ministerio Público, centrada fundamentalmente en el conocimiento de las técnicas que propicien la comunicación entre las partes enfrentadas, entre otras, el manejo de la dialéctica que permitirá a los interlocutores externar en forma ordenada los motivos de sus diferencias para establecer un diálogo.

Para que esto ocurra es necesario que el mediador actúe con inteligencia y sensibilidad en la entrevista que previamente lleve a cabo individualmente con la víctima u ofendido del delito y con el autor de éste, para que accedan a un encuentro personal y establezcan el diálogo que será moderado por el conciliador.

Para optimizar la eficacia de la conciliación, sugiero la intervención de profesionales en el manejo de conflictos que auxilien al mediador en su función, pero también, se debe contar con espacios adecuados donde se perciba un ambiente de pacificación que será palpable en el trato que proporcione el personal capacitado; por esa razón, el espacio al que me refiero debe ubicarse en un lugar distinto al de la sede de la agencias investigadoras.

De esta manera, al perfeccionarse la práctica de la justicia restaurativa, la mediación penal y la conciliación, se logrará la resocialización del infractor, la satisfacción de la víctima u ofendido y, como consecuencia, se dejará atrás la percepción de impunidad, pues al sentirse resarcido del daño la víctima u ofendido apreciará que el orden normativo efectivamente se observa y cumple; asimismo, se alcanzará la restitución social de las relaciones violentadas por el hecho delictivo y, finalmente, se abatirá el rezago procesal de los órganos jurisdiccionales y del Ministerio Público.

En consecuencia, es necesario el replanteamiento del ius puniendi y el ius poenali, frente a este método alternativo contrapuesto al litigio judicial, no desde la perspectiva de la persecución del delito, sino desde la consideración de lo que las partes persiguen la reparación frente al conflicto trascendente para el derecho penal y la satisfacción frente al conflicto intrascendente captado por el derecho privado.

Con el perfeccionamiento de esta vía alternativa al sistema punitivo tradicional, gracias a la capacitación del Ministerio Público, la disposición de espacios para la discusión de la ofensa, la negociación de un plan de reparación del daño aceptable y la expedición del manual que contemple las etapas y procedimientos de la conciliación, se desjudicializarán los conflictos de bajo impacto social; se facilitará el acceso a la justicia de aquellos que, por lo costoso de un litigio, en términos económicos y anímicos, deciden abandonar o eludir el conflicto antes de iniciar el juicio; además, la víctima encontrará una solución satisfactoria al problema que le ha causado el delito sin necesidad de esperar la finalización del procedimiento regular, con la consiguiente demora de tiempo y sin la necesidad de revivir, a través del desahogo de pruebas, el daño que le causó el delito.

Por las ventajas que representa el sistema de justicia alternativa, existe la necesidad de fomentar su práctica para que paulatinamente forme parte de la cultura jurídica de los ciudadanos y de los que intervenimos permanentemente en la procuración e impartición de justicia, reconociendo su importancia como un medio de solución de conflictos sociales, pues con frecuencia llegan al conocimiento de tribunales terminales cierto tipos de casos que, al analizarlos, revelan la falta de civilidad de algunos miembros de la sociedad, para dirimir sus diferencias derivadas de la convivencia vecinal y ciertas situaciones de escasa complejidad que, de actuar con un mínimo de inteligencia y flexibilidad, se evitarían consecuencias de significado delictivo; y, por otro lado, invitan a la reflexión sobre la necesidad de los diversos análisis jurídicos de que fueron objeto por un juez de primera instancia, por magistrados de segunda instancia y, finalmente, por magistrados de un tribunal de control de legalidad, en virtud que la problemática que encierran es de bajo impacto social, en ocasiones por afectar fundamentalmente intereses de particulares o por tratarse de asuntos de poca cuantía en los que está ausente el uso de la violencia; asuntos que de haberse canalizado a través de la conciliación, muy probablemente hubieran llegado a un arreglo, y por consiguiente a la conclusión del caso, lo que permitiría a los tribunales de instancia y de control de legalidad dedicar sus esfuerzos a la resolución de aquellos casos que tienen mayor relevancia y trascendencia social.

De consolidarse la mediación penal a nivel de la averiguación previa, se evitarían los costos que traen aparejados los diversos procedimientos, los inherentes a la defensa, a la intervención de profesionales en distintas especialidades y los de coadyuvancia al órgano acusador, pero también otras afectaciones de igual importancia, como las cargas emocionales y las que trascienden al ámbito familiar y laboral.

El requisito indispensable para que opere la conciliación es la reparación del daño; dicha circunstancia coloca a la víctima u ofendido en un papel primordial dentro del procedimiento penal, pues en la medida en que se le reparen los perjuicios que le ocasionó el delito, se considerarán reestablecidas las relaciones sociales y el daño concreto de la agresión. Esto es la justicia restaurativa.

No existe inconveniente alguno para que la mediación penal funcione en las indagaciones preliminares de carácter federal, pues, no obstante que los tipos penales contenidos en las distintas legislaciones de ese fuero tienen como finalidad la tutela de intereses colectivos y que su puesta en peligro o lesión afectan los intereses de todos los ciudadanos —por ejemplo, el colapso del sistema financiero—; ciertamente, es posible llevar a cabo la conciliación, en razón que el Estado es quien representa a la sociedad y por tal motivo lo convierte en ofendido del delito, de ahí que la legitimación para la conciliación debe recaer en el servidor público de la dependencia u organismo estatal que esté facultado para formular querellas o denuncias.

En este orden de ideas, parece oportuna y adecuada, en términos generales, la iniciativa de reforma que en fecha reciente envió el Ejecutivo Federal a la Cámara de Senadores, con la finalidad de modificar en su integridad el sistema de justicia penal federal; específicamente por lo que se refiere a la aplicación de los criterios de oportunidad para fomentar la justicia restaurativa y la recomposición social. Al existir un arreglo pre-judicial entre la víctima u ofendido y el autor del delito, no existe razón del ejercicio de la acción penal, situación que para algunos se traduce en un muro de contención al monopolio de la persecución penal pública, relativizándose el sistema de estricta legalidad. Sin embargo, los criterios de oportunidad debidamente reglados hacen posible una política criminal que reconceptualiza el ius puniendi y el ius poenali, desde la consideración de lo que las partes persiguen, la reparación frente al conflicto trascendente para el derecho penal y la satisfacción frente al conflicto intrascendente captado por el derecho privado.

Por las ventajas que representa este medio alternativo de solución de conflictos, se puede convenir que la justicia alternativa sea elevada a rango constitucional, para quedar como un derecho público subjetivo del gobernado.

Empero, se puede disentir de la propuesta del Ejecutivo Federal en cuanto a la procedencia de la conciliación, tratándose de delitos graves. Toda vez que, si estos están calificados de esa manera por el legislador, se debe suponer que la razón estriba en que ponen en peligro o lesionan un bien jurídico de suma importancia y trascendencia para la sociedad. Parece improcedente la intervención de un conciliador privado, pues al margen de las dificultades que se van a enfrentar para su nominación, pues depende del consenso de las partes enfrentadas, considero que se estaría privatizando el derecho penal al dejar totalmente en manos de particulares la solución de conflictos con significado delictivo, cuya investigación y persecución por regla general incumben exclusivamente al Estado.

Es innecesaria la ratificación del convenio a que llegaron las partes ante el fiscal, en la etapa de averiguación previa, o ante el juez, en su caso, pues dicha disposición da la apariencia de que se subestima la capacidad de las partes para lograr un arreglo justo, y probablemente represente un contrasentido a los principios que inspiran a los procedimientos de autocomposición.

Parece acertada la confidencialidad que debe existir en los procedimientos conciliatorios y la imposibilidad de que la información pueda ser utilizada en perjuicio de alguna de las partes dentro del procedimiento penal, pues tal disposición garantiza los principios de presunción de inocencia y proceso legal, característicos de un Estado democrático de derecho. Asimismo, puede estimarse conveniente el registro, que se pretende instaurar, acerca de personas imputadas que con antelación han realizado conciliaciones, para que esos datos puedan ser tomados en cuenta para el caso de que el inculpado esté nuevamente bajo investigación y decidir sobre la nueva conciliación en delitos perseguibles a petición de parte ofendida.

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Acuerdo A/004/03 por el que se establecen lineamientos para los agentes del Ministerio Público para que en las averiguaciones previas de querella, promuevan la conciliación entre el inculpado y el ofendido.

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Acuerdo A/004/04 del Procurador General de Justicia del Distrito Federal por el que se establecen lineamientos para el inicio de actas especiales en las agencias del Ministerio Público, así como para promover la conciliación entre las partes tratándose de averiguaciones previas de querella.

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