Derecho Penal del Enemigo: Entre la Seguridad Pública y Seguridad Nacional
| Autor | Eduardo Martínez Bastida |
| Cargo del Autor | Abogado Postulante. Maestro en Política Criminal por el Instituto Nacional de Ciencias Penales |
| Páginas | 79-97 |
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
Lo que se obtiene con violencia, solamente se puede mantener con violencia.
Mahatma Gandhi
CAPÍTULO III
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: ENTRE LA SEGURIDAD PÚBLICA Y SEGURIDAD NACIONAL
3.1 .-INTRODUCCIÓN
La ciudad contemporánea tiene una génesis que data de las grandes transformaciones industriales que se iniciaron a finales del siglo XVIII, pero la tecnología de vigilancia de la polis se gesta a fines del siglo XVII con la práctica, que Michel Foucault denominó la exclusión del leproso y la inclusión del apestado.
Me parece que en lo que se refiere al control de los individuos, Occidente no tuvo en el fondo más que dos grandes modelos: uno es el de la exclusión del leproso; el otro es el modelo de la inclusión del apestado. Y creo que la sustitución, como modelo de control, de la exclusión del leproso por la inclusión del apestado es uno de los grandes fenómenos que se produjeron en el sigloXVIII.1
La exclusión del leproso, explica Foucault, era una práctica social que implicaba una puesta a distancia, el no contacto entre un individuo o grupo de individuos y otro u otros, a efecto de expulsar a los enfermos de lepra más allá de las murallas de la ciudad. En suma, se trata de prácticas de exclusión, de rechazo, de descalificación, de marginación, de negación y exilio.
Por lo que hace a la peste, debemos recordar que la ciudad en tal vicisitud, era aislada en cuarentena y se le dividía en distritos con un responsable de distrito; los distritos se subdividían en barrios con inspectores, y en ellos se aislaban las calles con vigilantes o centinelas; estos últimos tenían que estar siempre presentes en los extremos de la calle, los inspectores de los barrios y los responsables de distritos debían inspeccionar dos veces al día, de tal manera que nada escapara al ojo panóptico de vigilancia. Cabe indicar que, al comienzo de la cuarentena todos los ciudadanos tenían que dar su nombre para inscribirlo en una serie de registros que quedaban en poder del inspector del barrio, quien día a día pasaba delante de la casa de los ciudadanos y les llamaba; el ciudadano tenía asignada una ventana en la que debía aparecer, pues si no lo hacía se presumía que estaba en cama, y si estaba en su lecho se encontraba enfermo y si su salud decaía era peligroso.
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Es decir, estamos en presencia de un mecanismo de poder que se ejerce sobre las personas a efecto de establecer, fijar, dar o asignar sitios o lugares para definir presencias. Como puede verse la reacción ante la lepra es de corte negativo: rechazo, exclusión, prohibición, marginación y represión; mientras que la reacción ante la peste es de naturaleza positiva: de inclusión, observación, formación de saber, multiplicación y reproducción del propio poder a partir de la acumulación del saber.
La edad clásica elaboró, por ende, lo que puede llamarse un arte de gobernar, en el sentido en que precisamente se entendía en ese momento: el gobierno de los niños, el gobierno de los locos, el gobierno de los pobres y, por pronto, el gobierno de los obreros. Y por gobierno hay que entender, si se toma el término en sentido amplio.. .una teoría jurídico política del poder, centrada en la noción de voluntad, su alienación, su transferencia, su representación en un aparato gubernamental.2
Pareciera que la exposición que antecede son meras reminiscencias del pretérito, pero no podemos pasar por alto que los conceptos en comento aún se encuentran vigentes en la posmodernidad, pues la tecnología, positiva y negativa, del poder continua excluyendo e incluyendo ciudadanos en la Política Criminal de la Seguridad -gobierno de los criminales a decir de Foucault- y más concretamente en la ideología del Derecho Penal del Enemigo u hostis, tesis que niega la calidad de persona a un ser humano, que como leproso ha de ser excluido de la sociedad y como apestado es incluido dentro de un catalogo de riesgos y peligros sociales, originando el ocaso de los Derechos Fundamentales en, que alguna vez, se sustento el pilar regulativo de la modernidad.
3.2.- EL DERECHO Y LA GUERRA "LEGITIMA" POR LA SEGURIDAD PÚBLICA
El contractualista Jean Jacques Rousseau, en su obra El Contrato Social, afirma que
.. .todo malhechor, al atacar el derecho social, conviértese por sus delitos en rebelde y traidor a la patria; cesa de ser miembro de ella al violar sus leyes, y le hace la guerra. La conservación del Estado es entonces incompatible con la de él; es preciso que uno de los dos perezca; y al aplicar la pena de muerte al criminal, la patria lo hace más como a enemigo que como a ciudadano. El proceso y el juicio constituyen las pruebas y la declaración de que haya violado el contrato social y, por consiguiente, que ha dejado de ser miembro del Estado...3
Por su parte Fichte elabora el razonamiento siguiente:
Quien lesiona el contrato ciudadano en un punto donde en el contrato se contaba con su prudencia, sea voluntariamente o por imprevisión, pierde
_ estrictamente de ese modo todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y queda completamente privado de derechos.4
Por su parte, Emmanuel Kant en su obra "Sobre la Paz Perpetua" señala que el status naturalis es un estado de guerra y si un hombre se encuentra en ese status iniusto se erige, por esa sola circunstancia, en enemigo, y ello es suficiente para legitimar la hostilidad en su contra, sin que sea óbice que no haya realizado ninguna lesión de facto, pues la omisión de hostilidades no es garantía de paz.
"El hombre es el lobo del hombre", afirmaba Tomas Hobbes, pues si en el estado de naturaleza todos tienen derecho a todo, entonces nadie tiene derecho subjetivo a nada y, por ello nadie esta obligado a nada. Esto será resuelto al someter a la persona a un poder que se genera mediante la elaboración del contrato que permite la génesis del Estado; así la persona adquiere la calidad de súbdito o ciudadano al prestar obediencia a las leyes civiles que, eventualmente, podrían ser transgredidas dada la naturaleza humana. Ahora, el que voluntariamente decide vivir en el status naturalis, se sitúa como enemigo pues no es posible castigarle conforme a la ley civil, esto porque esta última solo puede ser conculcada por el ciudadano en cuanto mal ciudadano. El enemigo, para Hobbes, es aquél que realiza actos en donde manifiesta su voluntad de no obedecer al titular del poder, contrarios a la Ley Fundamental y hostiles contra la organización del Estado -crímenes de lesa majestad- de esto resulta que la merma que sufra un enemigo no puede ser entendido como castigo, porque
al negar su sujeción a la ley, un individuo niega también el castigo que legalmente ha sido determinado y, por tanto, sufrirá las consecuencias que se deriven de ser enemigo del Estado, es decir estará a merced de la voluntad del representante, porque los castigos que están estipulados por la ley sólo son aplicables a los súbditos, no a los enemigos; y tales son quienes, habiendo actuado con anterioridad como súbditos se rebelan y niegan el poder soberano.5
El penalista germano Günther Jakobs avala el denominado Derecho Penal del Enemigo (Feindstrafrecht) en el andamiaje filosófico supra citado.
El pensador citado afirma como necesaria la división de Derecho Penal en un ámbito para ciudadanos y uno para enemigos porque
el Derecho Penal del enemigo, en particular, el Derecho penal dirigido contra los terroristas, tiene más bien el cometido de garantizar seguridad que el de mantener la vigencia del ordenamiento jurídico, como cabe detectar con base en el fin de la pena y en los tipos correspondientes. El Derecho Penal del ciudadano, garantía del ordenamiento jurídico, se transmuta en defensa frente a riesgos.6
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Es importante recordar que, desde el prisma histórico, el Derecho Penal se construyó en base a un binomio de diferenciación: ciudadano -enemigo, y este último ha tenido diversas denominaciones a lo largo del tiempo, desde un blasfemo que se hizo llamar el hijo del Dios altísimo hasta llegar a delincuentes organizados en sus múltiples especies, pero la constante de estos sujeto - objeto del sistema penal, en el proceso de criminalización, es el erigirse en elementos de legitimación de una serie de medidas, tales como la inquisición y las legislaciones de excepción que, a decir del profesor Jakobs, se aplican a los enemigos peligrosos del Estado para garantizar la seguridad. Esto lleva al pensador citado a cuestionar
¿Por qué asume el Derecho Penal esta tarea a pesar del riesgo de policialización? La respuesta se produce en varios planos: la policía no puede vincular al supuesto de hecho de la constitución de una asociación terrorista consecuencias jurídicas aseguradoras de larga duración -éste es el primer plano- y no debe hacerlo -éste es el segundo-, porque se pretende dar al Derecho Penal del Enemigo al menos una parte de las garantías propias del Estado de Derecho que existen en el Derecho Penal material y procesal, para hacerlo soportable en términos del Estado de Derecho, pero también para ocultar la diferencia frente al Derecho Penal del Ciudadano, lo que en esta medida resulta perfectamente comparable con las medidas de seguridad, y, en este ámbito de modo muy específico con la custodia de seguridad, que entran en el bote del Derecho penal material en cuanto medidas de control de riesgos, siendo a su vez instituciones de un Derecho Penal del Enemigo.7
Puede verse que Jakobs omite relacionar la prevención general positiva8 con el Derecho Penal de la Enemistad, pues a la fecha Jakobs no ha indicado en que consiste esta identidad social en que se fundamentan las normas penales ni sobre que bases metodológicas puede determinarse la misma. Por ello puede cuestionarse que
¿Quiere esto decir, como frecuentemente se achaca a Jakobs, que con ello se venga a legitimar todo aquello que resulte funcional al mantenimiento de un sistema social dado, con total independencia de las características que el mismo presente? O...
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