El derecho primitivo

AutorBeatriz Bernal Gómez
Páginas23-41
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Capítulo segundo
El derecho primitivo
Después de unos breves apuntamientos sobre la prehistoria del derecho en que
se vislumbran ya las instituciones jurídicas que se desarrollarían con posterior i-
dad, este capítulo reseña las más antiguas expresiones legislativas que apare cieron
en Asia, África y el Medio Oriente, así como analiza con detenimiento el dere-
cho mexicano en su etapa precortesiana. Común denominador en todas las
sociedades primitivas, estas expresiones corresponden al llamado “periodo de
indiferenciación de la norma”, en el cual, los pueblos no distinguieron las nor-
mas religiosas, morales y del trato social de las propiamente jurídicas.
I. Breves apuntamientos sobre la prehistoria del derecho
Teniendo en cuenta, como ya se ha dicho, que la histor ia es una disciplina
que sólo se ocupa de la acción del hombre, y que el derecho es una discipli-
na que atiende a la vida social de éste, resulta fácil aseverar que la historia del
derecho debe remontarse a la formación de la sociedad misma, y en última
instancia a la propia aparición del hombre que en tiempos muy remotos
la construyó. Ahora bien, a pesar de que en dichos tiempos no se dispone
de testimonios escritos que el ser humano facilitará luego de sí mismo, y
que son los propios del conocimiento histórico, lo cierto es que la ciencia
moderna se ha asomado también, a través de instrumentos auxiliares como
la arqueología, la paleontología, la antropología y otras, a estudiar las gigan-
tescas edades de la prehistoria con el fin de rastrearla. Así, a través de vesti-
gios, presagios e intuiciones, el historiador del derecho ha podido apreciar
y valorar las primeras manifestaciones jurídicas en esos pasos iniciales de la
vida humana.
Según los especialistas, el hombre, tal como lo conocemos hoy, aparece en
el Pleistoceno o primer per iodo de la época Cuaternaria, tiempo, que desde
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un punto de vista arqueológico, corresponde al Paleolítico, o edad de la pie-
dra tallada. Dentro de este, los especialistas distinguen el Paleolítico inferior
o más antiguo, que concluyó, aproximadamente, hace cien mil años; el pa-
leolítico medio que a lo largo de sesenta mil años quedó representado por el
hombre de Neandertal y el paleolítico superior, el más próximo a nosotros
de estos inmensos periodos, que dio lugar al hombre de Cro-Magnon. A
partir de entonces aparece lo que llamamos el homo sapiens que desarrolló un
arte primitivo (por ejemplo, los murales de la cueva de Altamira en España)
orientado hacia la cacería. Además, en esta fase hay testimonios que sugieren
la existencia de una vida religiosa, que puede derivarse de la manera que te-
nía el hombre primitivo de enterrar a los muertos. Más tarde, durante la fase
llamada por los especialistas del mesolítico (alrededor del
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a. C.) ya los
hombres viven en grutas, chozas de paja y reunidos en pequeñas comuni-
dades. Además, en esta fase desarrollan un primitivo comercio gracias a cier-
tos medios de transporte como los tr ineos y canoas, cultivan ciertas plantas
como granos y uvas y domestican animales como el perro y el caballo. Se
ha pasado de la época de la caza a la de la agricultura que se caracteriza por el
predominio de la mujer en la comunidad: el llamado “matriarcado” de que
nos habla el ya citado Bachofen, en que el parentesco se formaba a través
de la línea materna. Esto fue debido a que la mujer, ligada a la choza por
los periodos de embarazo y por el cuidado de los hijos se ocupaba de las
primitivas tareas agrícolas, mientras el hombre se dedicaba a la cacería y a
largas caminatas con el fin de recolectar los alimentos. Después del intervalo
mesolítico, la humanidad inicia la fase neolítica, primero en Mesopotamia,
Egipto y el sur de Europa y después en América y el norte de Europa.
Y, ¿qué sucede con el derecho en estas sociedades primitivas? Pues bien,
en el comienzo de las mismas toda norma de conducta se presenta en forma
consuetudinaria, esto es, de usos y costumbres repetidas en cada comunidad.
Además, en forma indiferenciada, lo que quiere decir que estaban unidas en
un todo las normas religiosas, morales, del trato social y, por supuesto, las jurí-
dicas. Los miembros de la comunidad las acataban, en un pr incipio, como
un hecho mecánico, sin tener una verdadera conciencia de ellas hasta que,
más tarde, empiezan a distinguirlas unas y, sobre todo, adquieren la concien-
cia de que estas costumbres no se deben ni pueden vulnerar, esto es, que hay
que obedecerlas inexorablemente y que, de no hacerlo, serán castigados. En
este momento es que nace el derecho dentro de las sociedades primitivas.
Y, ¿cuáles son sus características en esta etapa?, ¿cuáles sus instituciones?
Ya lo hemos apuntado. Primero, la indiferenciación de la norma, al estar
entremezcladas las normas jurídicas con las religiosas, las morales y las del
trato social; segundo su carácter consuetudinario, basado en la repetición de
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