Una defensa del positivismo jurídico (excluyente)
| Autor | Roberto M. Jiménez Cano |
| Cargo | Universidad Carlos III |
| Páginas | 83-126 |
ISONOMÍA No. 39, octubre 2013, pp. 83-126
UNA DEFENSA DEL POSITIVISMO JURÍDICO
(EXCLUYENTE)*
A Defense of (Exclusive) Legal Positivism
Roberto M. Jiménez Cano
Resumen
El presente trabajo trata de hacer una defensa de una particular versión de positi-
vismo jurídico excluyente como teoría que mejor describe el derecho y sus refe-
rencias a la moral. Aunque se reivindica la tesis de las fuentes como la tesis ius-
positivista por excelencia, el quid de la defensa se asienta sobre un análisis de los
diferentes tipos y conceptos de moral que se consideran relevantes a la hora de la
-
ral objetiva deja campo abierto para entender que el derecho no puede quedar de-
terminado por otra cosa que no sean hechos sociales.
Palabras clave
Positivismo jurídico excluyente, moral objetiva, moral subjetiva, Hart, Dworkin,
Raz.
Abstract
This paper attempts a defense of a particular version of exclusive legal positiv-
ism as a theory that best describes the law and its references to morality. Although
it claims that the sources thesis is the positivist thesis par excellence, the quid of
the defense is based on an analysis of the different concepts and types of morality
deemed relevant when identifying the law. The possibility of mistakes in the dis-
be determined by anything other than social facts.
Keywords
Exclusive legal positivism, objective morality, subjective morality, Hart, Dwor-
kin, Raz.
Roberto M. Jiménez Cano. Universidad Carlos III. Correspondencia: C/ Madrid 126, 28903
. rmjimene@der-pu.uc3m.es
* Agradezco a los dos árbitros anónimos las observaciones realizadas y que han servido,
espero, para mejorar este trabajo.
ROBERTO M. JIMÉNEZ CANO
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ISONOMÍA No. 39, octubre 2013, pp. 83-126
I. Introducción
G
al positivismo jurídico como una teoría general y descriptiva
del derecho.1 Su misión es, pues, explicar lo que se suele denominar
“la naturaleza -
pecto de lo no jurídico (Jiménez Cano, 2008, pp. 63-83). Si hasta aquí
el acuerdo es amplio, las discrepancias en el seno del positivismo jurí-
dico se centran sobre el papel de la moral en el derecho y, en concre-
to, acerca de si la moral puede determinar tanto la existencia como el
contenido del mismo.2 O, en una expresión más tradicional, si la moral
puede ser fuente del derecho. Esto supone admitir, en la actualidad, que
ninguna pretensión es más central para el positivismo jurídico que la
tesis de las fuentes sociales, es decir, la tesis de que el origen del dere-
cho radica en hechos sociales (Kelsen, 1966, p. 132; Raz, 1979, p. 56;
Coleman, 2001, p. 75; 2007, p. 586; Himma, 2002, p. 126).
Pues bien, es en las diferentes versiones de la tesis de las fuentes
donde radica la discrepancia entre distintos tipos (descriptivos) de po-
sitivismo jurídico (Bulygin, 2006, p. 109, Coleman, 2007, p. 586 n9).
En breve, mientras que para una versión la moral puede determinar la
existencia y el contenido del derecho, la otra entiende que este no pue-
de ser el caso (Moreso y Vilajosana, 2004, pp. 197-200). La primera
versión de iuspositivismo puede ser denominada incluyente o incorpo-
racionista, y la segunda excluyente.
1
teoría prescriptiva y no descriptiva, comprometiéndose y reclamando tanto la democracia como
el imperio de la ley o el Estado de Derecho como formas jurídico-políticas ideales de gobierno.
Se trata del positivismo ético, normativo, prescriptivo o democrático (Scarpelli, 1965, pp. 101-
113, Campbell, 1996, pp. 1-2, 2000, pp. 270-271, 2004, p. 28, Waldron, 2001, pp. 411 y 427).
Una explicación más extensa sobre qué autores y con qué argumentos han discutido este carácter
del positivismo jurídico, pero también acerca del mismo rechazo a la viabilidad de una teoría
general y descriptiva del derecho puede verse en Jiménez Cano, 2008, especialmente capítulos
3 a 5. Todo ello con la salvedad de que el realismo jurídico es también una teoría positivista del
derecho o, al menos, de la aplicación o de la decisión jurídica (Leiter, 2005, p. 63, 2007, pp. 73
y 134-135; Jiménez Cano, 2008, pp. 28 y 164-165).
2 En este punto la pregunta del positivismo normativo no versa sobre si la moral puede
determinar aquello que el derecho es, sino si debe hacerlo. La respuesta de este movimiento
será, pues, negativa (Moreso y Vilajosana, 2004, p. 200).
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El presente trabajo no trata de analizar esos dos tipos de teorías de
manera exhaustiva ni de trazar todas sus líneas argumentales centrales
(cosa que, por otra parte, sólo podría emprenderse teniendo claro que
dentro de cada teoría existen múltiples tendencias), sino que pretende
hacer un alegato en defensa de una particular visión o explicación ex-
cluyente. Poco se avanzará respecto de la versión incluyente pues, no
siendo, a mi juicio, una teoría iuspositivista,3 excedería del ánimo te-
mático de este trabajo. Si, como creo, el positivismo incluyente no es
positivismo, entonces su rival (excluyente) es el único modelo de posi-
-
cudero, 2004, pp. 22-23; Jiménez Cano, 2008, p. 197n).4
En las próximas líneas tampoco se va a desarrollar, ni mucho menos,
cómo el positivismo jurídico (excluyente) explica mejor, en su conjun-
to, la realidad jurídica que su pretendido competidor incorporacionis-
ta. Simplemente se pretenderá contestar al denominado “argumento del
contraste con la práctica”, el cual no sostiene que la tesis de las fuentes
sea conceptualmente errónea, sino que resulta descriptivamente inade-
cuada para dar cuenta de la práctica jurídica de los sistemas jurídicos
actuales (Bayón, 2002a, p. 59). De esta manera, se ha achacado al posi-
tivismo jurídico que la práctica jurídica efectiva desmiente dicha tesis
de las fuentes y que, por lo tanto, las pretensiones del positivismo de-
ben ser revisadas si se quiere evitar su pérdida de contacto con la reali-
dad (Dworkin, 1986, pp. 130-139).
El argumento del contraste con la práctica es sencillo: la incorpo-
ración de criterios morales de validez no se entiende en los sistemas
constitucionales actuales como algo contingente, sino necesario en el
sentido de que es un rasgo distintivo del derecho.5 Puesto que las cons-
3 Será el propio Jules Coleman el que, en un primer momento, parecerá poner en duda
que sean dos ramas del iuspositivismo, al considerar que el positivista, al contrario que el
incorporacionista, insiste en que la juridicidad de los principios morales sólo depende de su
fuente (Coleman, 1998b, p. 126).
4 La razón de poner entre paréntesis el término “excluyente” en el intitulado del trabajo se
debe a este motivo.
5 En opinión de Marisa Iglesias “la existencia de una Constitución sustantiva como paráme-
tro de validez jurídica, si bien es un dato meramente contingente si partimos de una noción
del derecho moderno” (Iglesias, 2001, p. 224).
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