El control difuso de convencionalidad en México

El paradigma del control concentrado de la constitucionalidad marcó el devenir histórico de la interpretación judicial en nuestro país durante el siglo pasado, consolidando así al Poder Judicial de la Federación como depositario y garante único de la interpretación de la norma fundamental.

A través del juicio de amparo, y más recientemente mediante las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad, los Tribunales Colegiados de Circuito y la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), acumularon la facultad exclusiva de determinar el contenido y alcance de la Constitución en detrimento de los poderes judiciales de los estados¹.

Sin embargo, con el inicio de la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación, la fórmula ha dado un viraje total con relación a la autorización de aquellos facultados para ejercer la interpretación constitucional y el examen de compatibi-

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lidad entre los actos y normas de índole nacional y los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

A partir de la determinación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso "Rosendo Radilla Pacheco Vs. Estados Unidos Mexicanos"² y de la resolución de la SCJN al decidir sobre la consulta presentada por el Ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia (PJF) ante dicha sentencia³, todos los juzgadores mexicanos, tanto aquellos que pertenecen al fuero federal como los del fuero común, se encuentran obligados a aplicar e interpretar los tratados internacionales de la manera más beneficiosa para la persona⁴.

Paralelamente, la reforma al artículo primero constitucional⁵, la cual modifica nuestra Carta Magna a efecto de elevar a rango constitucional la obligación de interpretar en todo momento a dicha norma a la luz de los tratados internacionales en materia de derechos humanos para favorecer en todo tiempo la protección más amplia de las personas⁶.

A raíz de lo anterior, el control de constitucionalidad y de convencionalidad concentrado pasó a ser un control difuso, que permite a todos los juzgadores del país aplicar, analizar e interpretar los derechos humanos, su protección y cumplimiento dentro de las normas secundarias. Es por esto, que el perfil del juzgador mexicano ha cambiado radicalmente, requiriendo a personas capacitadas no solo en la aplicación irrestricta de las normas jurídicas, sino en la interpretación, protección y defensa de los derechos humanos a nivel nacional e internacional.

El presente trabajo tiene por objeto exponer de manera breve y concreta el camino que llevó a nuestro sistema jurídico a transitar de un modelo concentrado a un modelo difuso del control de la convencionalidad, así como su contenido, alcances y límites dentro de los sistemas jurídico nacional e interamericano, en donde encuentra su origen. El lector encontrará una reseña práctica, realizada a la luz de los antecedentes antes mencionados, que permita, principalmente a los juzgadores, aplicar el control difuso de la convencionalidad en el marco de la Décima Época enfocada a la protección de los derechos humanos.

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Siguiendo el marco teórico planteado por Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poissot, actualmente Juez de la CIDH⁷, el control de convencionalidad en el sistema interamericano ha transitado por dos etapas que representan su evolución histórica.

La primera de estas etapas, mejor conocida como el control "concentrado" de la convencionalidad, efectuado directamente por la propia CIDH, es, aquella interpretación normativa realizada exclusivamente en sede internacional. La segunda, es la relativa al control "difuso", en la cual se extiende la facultad interpretativa de las normas internacionales a todos los jueces nacionales, convirtiéndose así en un deber de actuación dentro del ámbito interno de los Estados. A esta etapa se le conoce comúnmente como control convencional realizado en sede interna o nacional⁸.

De acuerdo a lo anterior, y con el objeto de conocer a fondo esta transición, en el presente trabajo se analizará detalladamente la evolución histórica del control de convencionalidad con la finalidad de estar en aptitud de describir la forma de aplicación en el derecho mexicano.

En su origen a nivel interamericano, el control de convencionalidad lo ejerció de manera exclusiva y concentrada la propia CIDH, "sometiendo a un examen de convencionalidad los actos y normas de los Estados en un caso particular”⁹, fundando sus determinaciones en lo dispuesto por los artículos 63 y 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana)¹⁰.

De acuerdo a la interpretación que la CIDH dio a los artículos señalados en el párrafo anterior, es la propia Corte la instancia facultada para decidir sobre la existencia de una violación a un derecho o libertad protegidos en dicho tratado, por parte de un Estado miembro; así como disponer que se garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcados; y de que se reparen las consecuencias de la medida o

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situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

De acuerdo a lo anterior, la CIDH emitió una gran variedad de sentencias en las que consideraba que es la CIDH, el único organismo facultado para interpretar el contenido normativo y el alcance de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana y no los Estados miembros, ya que corresponde a las facultades propias de la Corte, como intérprete final de la Convención Americana, resolver los casos contenciosos sometidos a su consideración¹¹.

El control de convencionalidad en sede internacional implica una subordinación de todo el ordenamiento jurídico nacional al respeto y garantía de los derechos humanos asegurados a través de los tratados internacionales, fundándose en su cumplimiento como un valor esencial en el bien común regional, ya que la dimensión normativa que le da la CIDH a la Convención Americana, es la del instrumento preceptivo que fija los estándares mínimos de los derechos humanos, siendo que la legislación nacional no podrá nunca establecer niveles inferiores de aseguramiento de atributos y garantías¹².

Sin embargo, es a partir de algunos votos particulares emitidos en el seno de la CIDH, como lo son aquellos que el Juez mexicano Sergio García Ramírez emitió en los casos de Myrna Mack Chang¹³ y Tibi,¹⁴ y cuyo sustento teórico-argumentativo quedó consolidado con las resoluciones del mismo órgano jurisdiccional en los casos

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"Almonacid Arellano",¹⁵ "Trabajadores cesados del Congreso"¹⁶ y "Radilla Pacheco",¹⁷ que la Corte transitó a un modelo de control difuso de la convencionalidad.¹⁸

En estos casos, la CIDH da una nueva valoración a la Convención Americana, estableciendo de manera consuetudinaria que los jueces de los Estados parte de dicho instrumento internacional, deben tener un papel activo en la interpretación normativa de los derechos consagrados en la Convención, es decir, inaplicar aquellas normas locales opuestas a la Convención Americana y las disposiciones jurisprudenciales de la propia Corte¹⁹.

Con esto, y sin perder el carácter de intérprete final de la Convención Americana, la citada Corte ha propiciado que todos los jueces de los Estados se conviertan en jueces de derechos humanos, favoreciendo sin duda su adecuada defensa a nivel regional.

Si bien es cierto que no existe fundamento expreso que establezca que los jueces nacionales se encuentran obligados a inaplicar las normas contrarias a la Convención Americana, la argumentación jurídica utilizada por la CIDH para transitar a un modelo de control difuso de la convencionalidad se basa en tres vertientes: 1. el principio de la buena fe de los Estados, quienes al firmar la Convención Americana y el Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,²⁰ se comprometen a cumplir las normas fijadas por dicha Convención y hacer cumplir las determinaciones de la Corte; 2. el principio de efecto útil de los convenios, es decir que la convencionalidad no puede ser suprimida o mermada por las normas o las prácticas de cada uno de los Estados parte; y por último, 3. el principio de derecho internacional público establecido en el Artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados,²¹ el cual impide a los Estados alegar la existencia del derecho interno

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para eximir el cumplimiento de las normas internacionales.²²

A partir de lo anterior, es posible vislumbrar dos etapas incluso dentro de la jurisprudencia de la CIDH en cuanto a la forma y los alcances del control difuso de la convencionalidad. Un primer momento se aprecia en la sentencia dictada en el caso Almonacid Arellano,²³ en la que se manifiesta por la existencia de un efecto represivo o destructivo de la aplicación de la Convención Americana a la legislación nacional, lo cual implica la simple inaplicación de la norma contraria a la Convención; y en una segunda etapa, iniciada por el caso Radilla Pacheco,²⁴ la Corte determinó aplicar un criterio positivo o constructivo, el cual implica que los jueces no solo deben dejar de aplicar normas contrarias a la Convención Americana, sino también deben aplicar y hacer funcionar dicho tratado internacional y la jurisprudencia de la Corte, generando un efecto armonizante entre las normas nacionales y las internacionales.

Al establecer este criterio normativo, la CIDH constriñe a los jueces nacionales a considerar las normas interamericanas en materia de derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte en todas sus sentencias, convirtiéndolo así en un aplicador de las directrices previamente establecidas internacionalmente.²⁵ Sin embargo, es necesario considerar que no todos los supuestos que implican la valoración de los derechos humanos han sido interpretados por la propia CIDH, lo que genera, en consecuencia, un amplio margen de interpretación normativa a los jueces nacionales que podrán nutrir el contenido normativo.

Por otro lado, en cuanto a la cuestión de quienes pueden realizar este control difuso de la convencionalidad dentro de los Estados, la CIDH en sus resoluciones hace una referencia amplia al Poder Judicial nacional. Esto implica que aquellos países en el que el control de la convencionalidad se encontraba concentrado en un número limitado de órganos jurisdiccionales,²⁶ tendrán que adaptar su normativa

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ante el supuesto jurídico-normativo en el que los jueces tendrían que remitir todos los casos que implicaran una interpretación normativa de derechos humanos a aquellos tribunales legalmente autorizados para interpretar las normas fundamentales, invalidando así su competencia original en muchos casos.

Más aún, en el caso Vélez Loor²⁷ y posteriormente en el caso Cabrera García y MontielFlores,²⁸ la CIDH determinó que no sólo son los jueces los que tienen el deber de ejercer el control de convencionalidad, sino también los órganos estatales en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex off.cio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

Más adelante, en el caso Atala Riffo y Niñas²⁹, la CIDH determinó que además era necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas, así como las garantías judiciales se aplicaran adecuándose a los principios establecidos en su jurisprudencia. En cuanto al alcance del control difuso de la convencionalidad, dicha Comisión ha establecido en sus resoluciones que existe la obligación de aplicarlo ex ofpcio, es decir, que derivado de la propia naturaleza del cargo que ostentan como jueces nacionales, estos automáticamente tienen la obligación de aplicar y hacer respetar los derechos consagrados en la Convención Americana. Entre otros casos, en Trabajadores Cesados del Congreso, la CIDH detalla lo que entiende por control de convencionalidad ex officio³⁰.

En dicho caso la Corte sostuvo que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, sostiene que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" ex off.cio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes; lo cual no debe quedar limitado exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse

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siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.

En cuanto a alcance de la interpretación que da la CIDH al contenido normativo que debe abarcar el control difuso de la convencionalidad, cabe señalar lo que afirma Sergio García Ramírez, entonces Presidente de la CIDH, al referirse que el término "control de convencionalidad" fue expresado teniendo en cuenta la aplicación de la Convención Americana, sin embargo, sostiene que la misma función se despliega, por idénticas razones, en lo que toca a otros instrumentos de igual naturaleza, integrantes del corpus juris convencional de los derechos humanos de los que es parte el Estado.

Posteriormente refiere: "De lo que se trata es de que haya conformidad entre los actos internos y los compromisos internacionales contraídos por el Estado, que generan para éste determinados deberes y reconocen a los individuos ciertos derechos."

Lo anterior es de especial relevancia, pues para que el control de convencionalidad sea efectivo no es suficiente que se realice de manera exclusiva el análisis tomando únicamente como base a la Convención Americana; en la medida en que dicho instrumento internacional no es el único que contiene derechos de esta naturaleza reconocidos por los Estados.

Adicionalmente, la propia CIDH realiza el examen de los casos que son sometidos a su jurisdicción a la luz no sólo de la Convención Americana, sino de diversos instrumentos, lo que necesariamente obliga a los jueces de los Estados a verificar los casos sometidos a su consideración con base en el corpus juris convencional de los derechos humanos.

Es importante destacar, por último, que es incuestionable el carácter vinculante de las resoluciones de los tribunales internacionales de derechos humanos, y más las sentencias emitidas por la CIDH derivadas de un procedimiento contencioso en el que las partes han reconocido la competencia contenciosa de la Corte.³¹

Por ello, los instrumentos internacionales son inmediatamente aplicables en el ámbito interno, y en consecuencia, los tribunales nacionales pueden y deben llevar a cabo su propio "control de convencionalidad".

Cabe destacar al lector, que la tendencia que se puede vislumbrar de las sentencias de la CIDH trae aparejada una directriz ampliatoria de las facultades de los órganos jurisdiccionales y autoridades en general nacionales como aplicadores e interpretadores primarios de la Convención Americana, dejando a la Corte como el garante último y subsidiario de los derechos humanos en la región interamericana.

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El artículo Io, párrafos primero y segundo, de la Constitución General de la República³² dispone que en nuestro país todas las personas deben gozar de los derechos humanos reconocidos en dicho ordenamiento fundamental y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección; y que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Igualmente, el artículo 103, fracción I de la Constitución³³ señala que los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por la Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte.

El artículo 105, fracción II, inciso g), de la Carta Magna establece que las acciones de inconstitucionalidad pueden ejercitarse, entre otros, por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos consagrados en la Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte³⁴.

Por su parte, el artículo 133 constitucional, dispone en su última parte que los

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jueces de cada Estado se arreglarán a la Constitución General de la República, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.³⁵

De acuerdo al marco constitucional a que se ha hecho referencia en párrafos anteriores, es posible concluir que las reformas en materia de derechos humanos protegen no sólo aquellos contenidos en la Constitución, sino también en los tratados internacionales, e incluso la propia Carta Magna establece el principio por medio del cual se han de interpretar estos derechos, conocido como principio propersonae.

El juicio de amparo y las acciones de inconstitucionalidad, en los términos referidos, constituyen los medios jurisdiccionales nacionales expresamente construidos con la finalidad de analizar no sólo cuestiones de constitucionalidad, sino también de convencionalidad, lo que sin duda amplía el margen protector de estos medios de control.

En cuanto al desarrollo de la jurisprudencia nacional y la adaptación al sistema desarrollado en el capítulo anterior, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en el citado expediente varios 912/2010, con motivo de la sentencia dictada por la CIDH en el caso Radilla Pacheco³⁶, sostuvo que los mandatos contenidos en el nuevo artículo Io constitucional, deben leerse junto con lo establecido por el diverso artículo 133 de la Constitución Federal para determinar el marco dentro del que debe realizarse este control de convencionalidad.

Con lo anterior, el más Alto Tribunal de nuestro país ha establecido claramente que el control concentrado que regía la actuación de los jueces mexicanos, quedaba superado a efecto de dar paso al control difuso de la convencionalidad. De esta forma, los jueces, federales y locales, están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales, aún a pesar de las disposiciones en contrario establecidas en cualquier norma inferior.

Si bien es cierto que los jueces que no se encuentran expresamente autorizados para determinar la inconstitucionalidad de una norma no podrán hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados (como sí sucede en las vías de control directas establecidas expresamente en

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los artículos 103, 107 y 105 de la Constitución), sí están obligados a dejar de aplicar estas normas inferiores dando preferencia a los contenidos de la Constitución y de los tratados en esta materia.

Reconociendo que a través del juicio de amparo y de las acciones de inconsti-tucionalidad ya era factible que los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federación realizaran el control de convencionalidad, lo cierto es que a raíz del caso Radilla Pacheco y de la determinación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el control de la convencionalidad y de la constitucionalidad se transformó parcialmente en un control difuso.

La CIDH ha fundado sus argumentos relativos al control de la convencionalidad, principalmente en una interpretación propia de los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados³⁷, en los cuales se consagran los principios de Pacta sunt servanda, conforme al cual se desprende que todo tratado obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe; y de observancia de los tratados internacionales por parte del derecho interno³⁸.

Igualmente, el artículo 1.1 de la Convención Americana establece el deber de respeto y garantía por los Estados Partes, relativo a los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social³⁹.

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Asimismo, el artículo 2 del mismo ordenamiento, establece la obligación dirigida a los Estados Partes de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter para hacer efectivos los derechos y libertades establecidos en la propia Convención⁴⁰.

Del marco convencional al que se ha hecho referencia se desprende por un lado la obligación de los Estados de cumplir de buena fe con los tratados internacionales que suscriben, y en función de ello se encuentra su obligación contenida en la Convención Americana, de garantizar los derechos y libertades en ella reconocidos a través de las adecuaciones normativas atinentes.

Lo anterior, implica una obligación dirigida en principio al Congreso de la Unión, y en su caso a las legislaturas de las entidades federativas de, cuando sea necesario, realizar adecuaciones a fin de hacer efectivos los derechos contenidos en la propia Convención Americana.

En esta medida los jueces tienen la obligación de realizar el control de conven-cionalidad, a fin de cumplir con dos objetivos: el primero salvaguardar los derechos humanos de las personas, y con ello propiciar el cumplimiento de los tratados que el Estado mexicano suscribió.

De esta manera, al incorporarse la posibilidad de que todos los jueces realicen el control de convencionalidad, el Estado mexicano demuestra en un primer momento la intención de cumplir con la protección de los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales, independientemente que de manera posterior el legislador deba realizar las adecuaciones atinentes.

En este sentido, cobran especial importancia el principio de subsidiariedad de los mecanismos internacionales, y el diverso principio del efecto útil, tal como se aprecia a continuación:

La subsidiariedad supone, en un plano sustantivo, entre otras cuestiones el reconocimiento de la complementariedad respecto del catálogo de derechos y deberes internacionales impuestos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

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y el catálogo de derechos fundamentales establecidos en los ordenamientos jurídicos nacionales⁴¹.

Adicionalmente, en un plano adjetivo, este principio tiene por objeto complementar al derecho interno, y actuar de forma subsidiaria en caso de que las jurisdicciones internas fallen en la protección del sistema interamericano de los derechos humanos⁴².

Así, ejercer el control de convencionalidad es cumplir con el principio de subsi-diariedad desde el punto de vista invertido; es decir, si el principio de subsidiariedad establece que los mecanismos internacionales solamente van a entrar en acción cuando las jurisdicciones internas fallen, eso quiere decir que hay una obligación de las jurisdicciones internas de no fallar, así como de proteger los derechos humanos antes, evitando que se acuda a las instancias internacionales.

Los tratados internacionales tienen un objeto y un fin, se celebran, se firman y se ratifican para cumplir con un fin. El no cumplir con ese fin, frustra el objeto y sentido del tratado internacional, es decir, frustra su "efecto útil".

Para que tenga efectividad un tratado internacional, es necesario cumplir con los compromisos internacionales asumidos en el mismo. Y si entre esos compromisos se encuentra cumplir con las determinaciones de la Corte IDH, entonces la doctrina sobre control de convencionalidad cobra plena vigencia, la cual se debe adoptar a fin de no frustrar el objeto y fin de la Convención ADH, que es proteger y promover los derechos humanos en la región.

De acuerdo a la exposición realizada en el capítulo anterior, a continuación se presentan de manera enunciativa las principales características de definen al control difuso de la convencionalidad, con la finalidad de que el lector las identifique de manera sencilla y facilite su aplicación.

La primera característica del control difuso se encuentra, como su nombre lo indica, en que todos los jueces deben ejercerlo, esto es tanto los juzgadores federales,

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como los de las entidades federativas⁴³.

La segunda característica radica en que se debe realizar ex ofpcio, es decir, no debe quedar limitado exclusivamente por las manifestaciones o actos solicitados por los accionantes en cada caso concreto, sino que la autoridad debe de realizar, por el mero hecho de su posición, la interpretación más beneficiosa en materia de derechos humanos⁴⁴.

La tercera se vincula al parámetro que debe tomarse en cuenta para realizar este control, el cual se conforma por: a) todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal, así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación; b) todos los derechos humanos contenidos en tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte; c) los criterios vinculantes de la Corte In-teramericana de Derechos Humanos derivados de las sentencias en las que el Estado Mexicano haya sido parte, y d) los criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado mexicano no haya sido parte⁴⁵.

El cuarto aspecto se vincula con los efectos del "control difuso de convenciona-lidad", los cuales deben ser reparadores de las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos".⁴⁶

El quinto aspecto se encuentra relacionado con los efectos de las sentencias, en el sentido de que los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados,⁴⁷ sin embargo sí están obligados a dejar de aplicar las normas inferiores dando preferencia a las contenidas en la Constitución y en los tratados en la materia⁴⁸.

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La SCJN a través de una tesis aislada estableció que el Poder Judicial, al ejercer el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, debe realizar los siguientes pasos⁴⁹:

1. Interpretación conforme en sentido amplio. Todos los jueces del país, independientemente del fuero al que pertenezcan, deben interpretar las normas pertenecientes al orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte.

   Al respecto, es necesario resaltar al lector que esta interpretación presupone la inexistencia de un conflicto entre las normas internas y los derechos humanos contenidos en la Carta Magna y en los tratados internacionales, con lo que únicamente resulta necesario realizar la interpretación atinente de conformidad con tales derechos.

2. Interpretación conforme en sentido estricto.- En el supuesto de que existan varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y,

   En este supuesto se tiene que el problema de la posible inconstitucionalidad o inconvencionalidad deriva no de la norma, sino de su interpretación, con lo que se debe preferir aquella que salvaguarde los derechos humanos que se encuentren en conflicto.

3. Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Implica la determinación del juzgador de no aplicar una norma formalmente válida pero contraria o menos favorecedora a los derechos humanos del afectado. Lo anterior, no afecta o rompe con la lógica de los principios de división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces como el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte.

   La inaplicación de la ley es la última alternativa con que cuenta el intérprete de la norma, ante la imposibilidad de realizar una interpretación que sea constitucional o convencional, con lo que en aras de salvaguardar los derechos humanos el intérprete no debe aplicar la norma sólo en el caso concreto.

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Al llevarse a cabo el control de convencionalidad, pueden suscitarse diversas interrogantes, las cuales deben ser resueltas por los órganos jurisdiccionales encargados de llevar a cabo tal labor, y en última instancia por la SCJN.

De esta manera, en un primer momento, y en atención a lo que ha sostenido el Alto Tribunal, se puede decir que llevar a cabo el control de convencionalidad, implica realizar las siguientes acciones:

En primer lugar es necesario delimitar el marco normativo aplicable. En consecuencia, para resolver una cuestión concreta de derechos es necesario tomar en consideración todas las fuentes jurídicas relevantes, de manera talque se puedan precisar de antemano las posibles subsunciones y los conflictos de entre las normas y los estándares aplicables, asimismo se deben precisar las obligaciones correlativas que las hacen exigiblesy que determinan su alcance⁵⁰.

En un segundo momento, se debe realizar la interpretación conforme entre las normas que protegen los derechos humanos (normas de carácter interno y de fuente internacional). Este control no es ilimitado, es decir no se trata de flexibilizar el marco normativo interno, lo que se exige es elevar el estándar de interpretación bajo la directriz establecida por el principio pro personae, reconociendo los derechos humanos reconocidos en la Constitución, y en los tratados internacionales, así como la jurisprudencia de la Suprema Corte y aquella vinculante de la Corte IDH.

En caso de que exista un conflicto de normas se debe determinar en el caso concreto, cuál es la norma más favorable, con sustento en el principio pro personae.

En sentido negativo, es necesario establecer también que el control difuso de convencionalidad no implica únicamente citar instrumentos internacionales y sus interpretaciones sin realizar el estudio de interpretación conforme entre las normas que protegen derechos humanos. Igualmente, tampoco implica aplicar técnicas de resolución de antinomias normativas (jerarquía, temporalidad y especialidad), sin atender el principio pro personae, independientemente si la fuente de la norma aplicable es de fuente internacional o interna.

No obstante que en México existe el juicio de amparo, como medio de control constitucional y convencional de los actos y de las normas, competencia exclusiva de los

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órganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federación, en los términos establecidos por la Constitución, lo cierto es que con la posibilidad de que lleven a cabo el control de convencionalidad todos los jueces de México se busca salvaguardar los derechos humanos en todos los ámbitos jurisdiccionales y de la manera más cercana a las personas.

A través del ejercicio del control difuso de convencionalidad se protegen y se garantizan los derechos humanos frente a las autoridades, y se da cumplimiento a las obligaciones generales de prevención, investigación, sanción y reparación de derechos humanos, que derivan de la obligación prevista en el art. 1.1 de la Convención Americana.

Las determinaciones de la CIDH y de la SCJN han sido paradigmáticas en relación con la obligación de los jueces en México de realizar el control difuso de convencionalidad, pues a través de las mismas se busca la protección más amplia e integral los derechos de las personas y se delimita el nuevo perfil de juzgador, quien debe ser guardián no solo de los derechos humanos contenidos en la Constitución, sino también en los tratados internacionales.

Como se advierte de los apartados precedentes, si bien el control difuso de convencionalidad tiene sustento en la Constitución General de la República y en los propios tratados internacionales, lo cierto es que su desarrollo ha sido de carácter jurisprudencial, a través de las reglas que en su momento han delimitado tanto la Corte IDH como la SCJN.

No obstante, a la fecha existen temas de carácter procesal que resulta necesario definir. Por ejemplo, la definición normativa de la vía y órgano competente para conocer de un asunto en el que se inaplica una norma por considerar que transgrede derechos humanos.

Aunado a lo anterior, persiste la problemática de cómo debe interpretarse el artículo 133 constitucional, sobre la jerarquía de los tratados internacionales en el sistema jurídico mexicano, pues de ello depende si el análisis correspondiente debe ser un aspecto de legalidad o una cuestión de constitucionalidad⁵¹.

De lo anterior se tiene que el control difuso de convencionalidad en México

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todavía tiene un largo camino que recorrer, pues todavía se encuentra pendiente la interpretación del artículo 133 de la Constitución y, en su caso, una regulación específica.

No obstante se considera que tanto las reformas constitucionales de derechos humanos y de juicio de amparo, así como las determinaciones de la CIDH y de la Suprema Corte de Justicia de la Nación son un primer paso determinante en la protección de los derechos humanos, siendo la tendencia de la Décima Época el tránsito hacia una justicia que resuelva con base en una perspectiva de derechos humanos.