Del constitucionalismo moderno al nuevo constitucionalismo latinoamericano descolonizador
| Autor | Cesar Baldi |
| Cargo | Maestro en Derecho (ULBRA/RS), doctorando en la Universidad Pablo Olavide (Sevilla, España), servidor del TRF-4ª Región desde 1989 |
| Páginas | 51-72 |
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Según James Tully3, el lenguaje del constitucionalismo moderno, aquel que deriva de la Revolución francesa y estadounidense, tiene un espectro muy limitado de significados para términos tales como “pueblo”, “nación”, “soberanía popular”, “igualdad”, “reconocimiento”, “ciudadano”, “derechos” y “autogobierno”, que parecen ser tomados como “naturales” y sin controversia.
Los usos hegemónicos del lenguaje de este constitucionalismo, entonces, buscan eliminar la diversidad cultural y obtener, no sólo hegemonía, sino también la uniformidad cultural, por medio de siete características principales4:
Identificar soberanía y comunidad o grupo de personas culturalmente
a) homogéneos y, pues, donde el factor cultural no cuenta como importante; Creer que las estructuras políticas son uniformes y centralizadas, donde los
b) ciudadanos son tratados de forma igual;
Entender que las culturas son uniformes y tienen relación con grados
c) de desarrollo económico (en que las europeas son desarrolladas, al paso que las colonias reflejan un grado inferior de evolución socioeconómica), estableciendo, con esto, un padrón único de valoración de las culturas; Reconocer costumbres y tradiciones, pero de forma parcial, dejando, al
d) mismo tiempo, oculta la idea de que las instituciones, tradiciones e ideas modernas son superiores a las demás;
Acreditar que el desarrollo de Europa moderna tiene un conjunto de
e) instituciones políticas y jurídicas que son las únicas capaces de representar la soberanía popular y, por lo tanto, todos los Estados deben estar basados en la separación de esferas públicas y privadas, imperio de la ley (rule of law y sus variantes), separación de poderes y libertadas individuales (tal vez también el laicismo o secularismo);
Asociar cada Estado con una nación;
f)
Creer en momentos fundacionales de las Constituciones, que constituyen
g) la condición previa para la vida política democrática y, así, intocables para todo el tiempo.
Constitucionalismo que, asociando modernidad y Europa, ignora las contribuciones de otros movimientos emancipatorias, tales como la Revolución de Haití5, pri-
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mera nación negra, de esclavos iletrados, en volverse independiente y que, en la Constitución de 1805, estableció:
Abolición de todas las referencias a “grados de color de piel” (Estados
a)
Unidos mantuvo la segregación racial hasta 1964). Derechos iguales para los hijos nacidos fuera de matrimonio.
b)
Inexistencia de religión predominante.
c)
Garantía de igual acceso a la propiedad privada tanto a anciens libres como
d) a nouveaux libres (esclavos libertos).
Abolición de la esclavitud “para siempre” (el primer país del mundo);
e)
Posibilidad de divorcio.
f)
Además, la “cláusula de igualdad” se aplicaba a “todos los mortales”, inclusiva “mujeres blancas naturalizadas” (Suiza concedió el voto femenino en 1960), “sus hijos actuales y futuros” y también a los “alemanes y polacos que hubiesen sido naturalizados por el gobierno”.
Este modelo –eurocéntrico– fue considerado como exportable para todos los países colonizados, en especial a los de la primera ola colonizadora (las denominadas Américas), dentro de una teoría de trasplantes en que estos últimos eran meros receptores de normas, teorías y doctrinas provenientes de los “contextos de producción”, localizados en el Norte global, en general, y de los Estados Unidos, en particular. De lo que resultó una profunda reverencia a las contribuciones de autores del norte y una invisibilidad de las contribuciones del propio continente, no reconociendo que la misma recepción de los autores extranjeros era extremadamente selectiva y variaba de país a país.6Justamente en el campo del reconocimiento de la diversidad cultural es que se fueron produciendo innovaciones jurídicas latinoamericanas, que, conforme señala Garavito, terminaron “siendo contadas muchas veces a partir de visiones de fuera de la región, y no por aquellos que las construían o las pensaron originalmente”, de tal forma que “para ganar la atención de sus colegas, los autores latinoamericanos tenían primero que ser reconocidos en los medios académicos dominantes y, luego, en versiones traducidas de sus textos, reconocidos por sus propios vecinos”7. Una inversión total, en
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que el original acaba retornando al país de origen como si fuese una copia o bajo los auspicios de los países de “exportación”.
A finales del siglo XX, en el continente americano, hay importantes modificaciones dentro de aquello que Raquel Yrigoyen denomina como “horizonte pluralista”.
Un primer ciclo –“constitucionalismo multicultural” (1982-1988)– introduce el concepto de diversidad cultural, el reconocimiento de la configuración multicultural de la sociedad y algunos derechos específicos indígenas.8Canadá (1982), por ejemplo, reconoce su herencia multicultural y los “derechos aborígenes”. Guatemala (1985), Nicaragua (1987) y Brasil (1988) reconocen la “conformación multicultural de la nación o Estado, el derecho a la identidad cultural y nuevos derechos indígenas”9. Guatemala, con el discurso del multiculturalismo, pero integracionista; Nicaragua, reconociendo el carácter multicultural de la nación, en perspectiva étnica; y Brasil, con dos artículos que incorporan los derechos indígenas.
El segundo ciclo de reformas –el “constitucionalismo pluricultural” (1989-2005)– marca la internalización, en la mayor parte del continente, de la Convención 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que revisa la anterior Convención 167 (de cuño asimilacionista) y reconoce un amplio abanico de derechos indígenas (lengua, educación bilingüe, tierras, consulta, formas de participación, jurisdicción indígena, etc.).
La jurisdicción indígena es reconocida en la Constitución colombiana de 1991 y después por Perú (1993), Bolivia (1994-2003), Ecuador (1998) y Venezuela (1999); Paraguay (1992) y México (1992-2001), por su parte, reconocen cierto tipo de pluralismo jurídico y derecho indígena. Argentina altera, en 1994, el texto original de la Constitución de 1853, admitiendo la preexistencia de derechos indígenas10, asegurándoles derechos específicos, pero dejando al Congreso la competencia para la regulación en
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materia indígena (y no en manos del Poder Ejecutivo)11. Si por un lado, se pone en cuestión el monismo estatal y aunque parcialmente la cuestión de la soberanía, por otro, la necesidad de revisión de tantas leyes incompatibles con los nuevos parámetros acaba por crear una infinidad de conflictos y disputas judiciales (en realidad, sucesivas capas “geológicas” de leyes algunas veces incompatibles entre sí y, al mismo tiempo, en desacuerdo con los parámetros constitucionales).
Un último ciclo –el “constitucionalismo plurinacional” (2006-2009)– está conformado por las Constituciones boliviana y ecuatoriana, en el contexto de la discusión final –y aprobación– de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (2007) y, en consecuencia, fundado en dispositivos para la “refundación del Estado”, reconocimiento de indígenas como naciones/pueblos originarios y nacionalidades y, por tanto, como “sujetos políticos colectivos con derecho a definir su propio destino, gobernarse en autonomías y participar en los nuevos pactos de Estado”.
Según Rodrigo Uprimny12, desde mediados de la década de 1980 y en especial en los años 1990, América Latina conoció un periodo intenso de cambios constitucionales, cuyo punto de partida, en su entender, es la Constitución brasileña de 1988. Para él, a pesar de visones distintas (como la de Raquel Yrigoyen que, para él, enfatiza la apertura al derecho colectivo de los pueblos indígenas), es posible destacar, en este proceso, algunas variaciones en la parte dogmática (“principios ideológicos que orientan el Estado y establecen derecho y deberes de las personas”), otras en la parte “orgánica” (aquella
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que “define cuales son los principales órganos del Estado y cuales sus atribuciones”), lo que no implica desconocer orientaciones básicas y divergencias nacionales. Su intento es, pues, de sistematizar estas alteraciones ocurridas en el continente. En la parte dogmática13, destaca:
Reconocimiento acentuado de las diferencias y mayor valorización del
a) pluralismo en todas sus formas, resultando un “constitucionalismo de la diversidad”.
Tendencia a la superación de ciertos trazos confesionales, que otorgaban
b) privilegios importantes a la Iglesia Católica.
Amparo sobre todo a grupos tradicionalmente discriminados, como
c) indígenas y comunidades negras, incorporando, a veces, “elementos y formas de ciudadanía diferenciada y multicultural”.
Generosidad en el reconocimiento de derechos constitucionales, no
d) solamente civiles y políticos “demoliberales”, sino también económicos, sociales y culturales, avanzando en los derechos colectivos como autonomía y ciudadanía para grupos de poblaciones indígenas.
Vigorosa abertura al derecho internacional de los derechos humanos, por
e) medio del tratamiento “especial y privilegiado a tales tratados”. Reconocimiento de competencias propias de jurisdicción indígena junto
f) a la defensa de tratadas internacionales afecta el “sistema tradicional de fuentes jurídicas y el papel central que tenían, en el pasado, la ley y la reglamentación gubernamental nacional”.
Fuerte...
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