Protección de bienes jurídicos y confirmación de la vigencia de la norma: ¿Dos funciones excluyentes?

Abogados Civil

Resumen

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1.- Introducción -II.- La protección de bienes jurídicos como función esencial y legitimante del Derecho Penal -III.- La crítica funcionalista al concepto de bien jurídico y su contrapropuesta: la protección de la vigencia de la norma -IV.- ¿Protección de bienes jurídicos versus vigencia de la norma? Crítica a las críticas funcionalistas sobre el concepto de bien jurídico -V.- La necesidad de la referencia a los bienes jurídicos como fundamento del sistema penal -VI.- Recapitulación: la tutela de bienes jurídicos y la protección de la vigencia de la norma: dos tareas compatibles y complementarias

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Extracto

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Protección de bienes jurídicos y confirmación de la vigencia de la norma: ¿Dos funciones excluyentes?

1.- Introducción

Permítanme que comience con algunos recuerdos de mi propia vida académica y personal. A comienzos de los años 70 del siglo pasado, cuando concluí mi tesis doctoral sobre el tema de los elementos subjetivos del injusto redactada en su integridad en el Instituto de Derecho Penal de la Universidad de Munich entonces dirigido por un Profesor inolvidable: Reinhart MAURACH, se me ofreció la posibilidad de proseguir algún tiempo más el estudio y la investigación jurídico-penales en las universidades alemanas merced al generoso mecenazgo de la Fundación Alexander von Humboldt, lo que me permitiría escribir, con directo contacto de la bibliografía germana y con el contacto directo de grandes maestros de aquel país, lo que los alemanes llaman Habilitationsschrift, un trabajo de investigación que habilita para ejercer la cátedra universitaria, y que -al menos en Alemania- constituye un trabajo de mayor enjundia y mayor calado que la propia tesis doctoral. El tema que entonces me propuse afrontar era, precisamente, el del bien jurídico en Derecho Penal. Ya en mi tesis doctoral, cuya temática tanto se relacionaba con la concepción del injusto, hube de referirme a las diversas concepciones en torno a la naturaleza de la antijuricidad jurídico-penal, en concreto, a las doctrinas subjetivas, objetivas y de los imperativos. Cada una de ella definía el injusto desde una perspectiva diferente, poniendo el acento en algún ámbito concreto. Pero me llamaba poderosamente la atención el hecho de que todas las teorías doctrinales mostraban un denominador común: el concepto de bien jurídico. Bien es verdad que a veces se rellenaba ese concepto con un contenido diferente (interés, mínimo ético, etc.) pero lo cierto es que ese concepto se consideraba, desde tiempo atrás, un dogma imprescindible derivado de uno de los principios rectores del Derecho Penal: el principio de ofensividad o de la materialidad del injusto, que puede formularse gráficamente mediante el vocablo latino que reza nullum crimen sine iniuria.

Esa recurrencia al concepto de bien jurídico en la explicación del injusto penal resultaba, desde luego, poderosamente llamativa, aunque la amplitud de doctrinas formuladas desde que BIRNBAUM introdujera al ruedo de la Dogmática jurídico-penal un siglo y medio antes, en 1834, el concepto de bien (luego convertido en bien jurídico), dificultaba sin duda llevar a buen puerto un trabajo completo y riguroso sobre la materia. El perseverante apoyo del maestro alemán Hans-Heinrich JESCHECK (que aun hoy, con más de 90 años, sigue dando muestras de perseverancia y de laboriosidad trabajando a diario en la actualización de su Tratado de Derecho Penal), a la sazón Director del Instituto Max-Planck de Friburgo (sede académica donde pude disfrutar de la Beca de la Fundación Humboldt) y, también, por qué no decirlo, muchas horas de trabajo personal, hicieron que pudiera redactar, en el año y medio que duró aquella estancia de investigación, una exhaustiva monografía sobre esa compleja problemática que aparecería publicada en España poco después, en 1974.2...

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