Conceptos que constituyen al establecimiento permanente
| Autor | Herbert Bettinger Barrios/Herbert Bettinger Garcia Cornejo |
| Páginas | 19-27 |
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Los Modelos para Evitar la Doble Tributación, los Convenios para atenuar estos efectos impositivos, así como las leyes fiscales de los Estados Contratantes, establecen en sus respectivos apartados lo que se debe en-tender por establecimiento permanente.
Por lo regular, los Modelos Tributarios coinciden al considerar como establecimiento permanente, el sitio fijo de operación a partir del cual se realizan, total o parcialmente, las actividades comerciales de un sujeto pasivo.
Cabe señalar que para efecto de estos Modelos, ya se trate del Modelo de la Organización de las Naciones Unidas (Modelo ONU), del Modelo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (Modelo OCDE) o, en su caso, del Modelo de los Estados Unidos de América (Modelo USA), el término establecimiento permanente significa una sede de administración; una sucursal; una oficina; una fábrica; un taller y una mina, pozo de petróleo o gas, una cantera o cualquier otro sitio de extracción de recursos naturales.
Por su parte, los Convenios para Evitar la Doble Tributación firmados por los Estados Contratantes, recogen estos postulados con ligeras diferencias.
Este capítulo tiene como finalidad comentar los conceptos más importantes y recurrentes en los Convenios, con el fin de que el lector cuente con más elementos que le permitan ampliar su conocimiento al hacer frente a una problemática que involucre a estos conceptos.
Para iniciar este apartado es conveniente determinar qué se debe en-tender como “sitio fijo” de operación, ya que el establecimiento permanente puede definirse simplemente como “un domicilio social fijo por medio del cual los negocios de una empresa se realizan total o parcialmente”. Al respecto, el Modelo de la OCDE señala que la definición de establecimiento permanente contiene las siguientes condiciones:
• La existencia de un “domicilio social”, es decir, una instalación como un establecimiento o, en ciertos casos, maquinaria o equipo;
• Este domicilio social debe ser “fijo”, es decir, debe estar establecido en un sitio preciso con cierto grado de permanencia.
• La realización de los negocios de la empresa por medio de este domicilio social fijo. Esto significa, por lo general, que las personas que de una u otra manera dependen de la empresa (su personal) realizan los negocios de la empresa en el Estado en el cual está ubicado el domicilio fijo.
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De lo anterior se deriva la siguiente interrogante, ¿qué tan estacionario debe ser un “domicilio fijo”? Al respecto y como antecedente cabe señalar que un Tribunal de Segunda Instancia en la India expresó su opinión en el siguiente sentido:
“En nuestra opinión, el término ‘establecimiento permanente’ postula la existencia de un elemento substancial de naturaleza duradera o permanente de una empresa extranjera en otro Estado que puede ser atribuido a un domicilio social fijo en ese Estado. Debe ser de tal naturaleza que equivalga a una proyección virtual de la empresa extranjera de un país dentro del territorio de otro Estado”.
Los autores del Comentario al Modelo de la OCDE, a su vez, señalan:
“Según la definición, el lugar de negocios debe ser ‘fijo’. En consecuencia, normalmente existirá una vinculación entre el lugar de negocios y un punto geográfico determinado. Es irrelevante el periodo durante el cual una empresa de un Estado Contratante opera en el otro Estado Contratante si no lo hace en un lugar determinado, pero ello no significa que el equipo que constituye el lugar de negocios tenga que estar materialmente fijado al suelo. Es suficiente que el equipo permanezca en un lugar deter-minado”.
Este comentario lo debemos complementar con una referencia cruzada a una declaración que la OCDE realizó con relación a proyectos de construcción e instalación, y en la que se manifestó:
“La propia naturaleza de un proyecto de construcción o instalación puede ser tal que la actividad del contratista deba ser reubicada constantemente, o al menos de tiempo en tiempo, a medida que avance el proyecto. Este sería el caso, por ejemplo, en la construcción de carreteras o canales, el dragado de vías fluviales o el tendido de tuberías. En tal caso, el hecho de que la fuerza de trabajo no esté presente durante doce meses en un sitio particular resulta irrelevante. Las actividades realizadas en cada punto en particular son parte de un solo proyecto y ese proyecto debe considerarse como un establecimiento permanente, si como unidad, dura más de doce meses”.
Esta referencia cruzada deja la interrogante en el sentido de que si el criterio de referencia se aplica en todos los casos o únicamente en proyectos de construcción. Si el término “fijo” es de aplicación general, esto significa una fijación geográfica, dentro del territorio de un Estado.
Sin embargo, el término “fijo”, también genera otras aceptaciones, mismas que reflejan temporalidad. En este caso, por ejemplo, y en cuanto al domicilio social, en el sentido de que debe ser fijo, resulta entonces que se puede considerar que existe un establecimiento permanente solamente si el domicilio social tiene cierto grado de permanencia, es decir, no es de naturaleza exclusivamente temporal. Si el domicilio social no fue establecido meramente para propósitos temporales, puede constituir un es- tablecimiento permanente aun cuando haya existido en la práctica, tan sólo por un breve periodo debido a la naturaleza especial de la actividad de la empresa o debido a que, como consecuencia de circunstancias especiales (fallecimiento del contribuyente, errores de la inversión), haya sido liquidado en forma prematura. En el caso de que el domicilio social sea señalado para propósitos temporales y se mantenga durante un periodo que no puede considerarse como temporal, por lo tanto se convierte en un domicilio social fijo y por ese hecho, retroactivamente, en un establecimiento permanente.
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Admitiendo cierto grado de incertidumbre en cuanto al sitio y al tiempo, uno puede concluir que un establecimiento permanente es, por lo general, un punto o un área que puede determinarse sobre la superficie del Estado y que es ocupado por un tiempo más prolongado que el que podrá considerarse como temporal. Los ejemplos de la lista que caracterizan la mayoría de las definiciones de establecimiento permanente comparten estas características: ya sea que se trate de una “sucursal”, una “fábrica” o un “pozo de petróleo”, cada uno de ellos se encuentra en un sitio al que se...
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