Consideraciones sobre la coautoría y autoría mediata en los delitos de propia mano en el código penal Español
| Autor | Dr. Orlando Gómez González |
| Páginas | Profesor de Derecho Penal Instituto de Criminología Universidad Complutense de Madrid |
Un sector doctrinal viene aseverando que tanto en los delitos de agresiones sexuales de los artículos 178 y 179 como en los delitos contra la seguridad del tráfico de los artículos 379 y 381 del Código Penal se pueden admitir las formas de intervención tanto de coautoria como de autoría mediata, y por consiguiente dejan de tener carácter de delitos de propia mano.187
La regulación de las agresiones sexuales de los artículos 178 y 179 tipo básico y tipo cualificado ha sido consecuencia de las modificaciones de la figura de violación y en sentido general de los ambiguos y desfasados abusos deshonestos, quedando definitivamente establecidas las agresiones sexuales por la reforma operada en la L.O. 11/1999 de 30 de abril como delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Título VIII, Capítulo I del Código Penal español. Así, se dispone una descripción típica de carácter amplio, con una terminología de mayor alcance, que a nuestro juicio mejoró la política criminal existente hasta el momento, pues permite interpretar dentro del concepto de sujeto activo una amplia descripción al incluir a aquellos que no realizan el acto lúbrico o el acceso carnal por sí mismos,188 y no se establece la obligación de que la agresión sexual tanto genérica como cualificada se efectúe por el sujeto activo, pues el mismo es completamente indiferenciado. «Cualquiera» puede atentar contra la libertad sexual de otro. El bien jurídico protegido se puede atacar directamente "por sí solo" (autor inmediato), "conjuntamente" (coautor) o "por medio de otro que le sirva como instrumento" (autoría mediata). La admisión de dicha posibilidad supone romper con la tesis mayoritaria tanto doctrinal como jurisprudencial que considera al delito de agresiones sexuales como de propia mano.
La teoría del dominio del hecho -como analizaremos más adelante- es de gran utilidad en la jurisprudencia para resolver problemas en el orden de autoría y participación y tiende de una manera cada vez más clara a dar fundamento a sus decisiones con apoyo de esta teoría. Ejemplo de ello lo tenemos en la problemática de los delitos de propia mano. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo español muestra hasta qué punto se ha producido un cambio de puntos de vista respecto de delitos concretos.
En los delitos de propia mano el sujeto activo puede ser cualquiera. No es necesaria una especial calificación, pero se requiere la realización corporal. Son los delitos "que sólo pueden ser llevados a cabo mediante la propia ejecución corporal de las acciones típicas".189
Se ha admitido en la STS de 2 de noviembre de 1994 (RA 8386, ponente Bacigalupo Zapater), la posibilidad de coautoria, e inclusive la autoría mediata en el precitado delito. Basta que se atente contra la libertad sexual, pues lo determinante para el injusto -en este caso, libertad sexual- no es el movimiento corporal, sino la lesión al bien jurídico. La citada sentencia dispuso que «por lo demás, no se percibe razón alguna para hacer depender el merecimiento de pena de una realización del acceso carnal con el propio cuerpo, toda vez que lo que se castiga no es la satisfacción sexual del agente, sino la lesión del bien jurídico de la autodeterminación sexual que resulta vulnerado desde la perspectiva de la víctima, tanto cuando la acción se realiza con el propio cuerpo como cuando se realiza a través de otro que opera como mero instrumento.» El quebrantamiento o lesión al bien jurídico libertad sexual no se produce sólo con el acceso carnal sino con la realización del mismo mediante el uso de la fuerza o intimidación en el caso del cualificado (artículo 179), y en el caso del básico o genérico del precepto 178 por el empleo de esos medios para lograr el acto de naturaleza sexual sin necesidad del acceso carnal.190
Admitida la coautoria, nada obstaculiza la apreciación de una autoría mediata en quien ejerce la fuerza en el delito de agresión sexual cualificada. Ello supone excluir la clasificación de delito de propia mano. Para la teoría del dominio del hecho, autor será quien domina finalmente la ejecución del hecho. La citada STS de 02/11/1994 afirma la posibilidad de admitir la coautoría en este delito, cuando se ejerce la violencia para lograr el acceso carnal doloso, realizado por un tercero. Estas premisas permiten delimitar más certeramente el análisis de la coautoría en el marco de los artículos 178 y 179 del Código Penal. Así también la STS de 05/07/1995 (RA 5386). Como conclusión, aún cuando inicialmente se usara para fijar el concepto de autor directo y material, en este momento sirve para delimitar entre clases de autoría.
La doctrina mayoritaria distingue claramente entre autoría mediata e inmediata. Así, Hernández Plasencia sostiene que la autoría mediata presenta un elemento en común con la directa, siendo el dominio del hecho.191 Por tanto, el autor mediato "realiza el tipo", llevando a cabo la ejecución del tipo mediante otro. Evidentemente, está ejecutando el tipo penal.192 Esto no significa "ejecución" de propia mano, sino tan sólo una equivalencia valorativa de dicha ejecución. El sujeto no responde por lo que hace otro, sino por lo que él realiza mediante o a través de otro. Al autor mediato le «pertenece» su propio injusto, realiza el tipo, aunque no lo ejecute directamente. Puede hacerlo por medio de otro que le sirva de instrumento, teniendo el dominio de la voluntad. De hecho, la tentativa habrá de comenzar con la actividad del autor mediato y no con la del instrumento. La solución al comienzo de tentativa en la autoría mediata está dada cuando el autor mediato haya abandonado voluntariamente el control sobre el riesgo existente en la conducta del instrumento, es decir, abandono del control sobre el riesgo.193
También se puede apreciar la coautoría cuando se ejerce la fuerza, aunque no se realice el acceso carnal por ser un delito compuesto por varios actos: acceso carnal, fuerza o intimidación, que no necesariamente debe realizarse por la misma persona. Nadie duda de que la coautoría es también autoría194. En esta figura el comienzo de la tentativa está dado en el inicio conjunta y simultáneamente de la ejecución del hecho. En virtud de esta organización conjunta de la realización delictiva, y partiendo de la teoría del dominio funcional del hecho que poseen todos los coautores, cada coautor no sólo tiene dominio de su parte, sino de la totalidad del hecho.195 En la coautoría se da una relación de coejecución material de imputación recíproca entre los intervinientes de manera que lo realizado por cada uno de ellos se atribuirá como parte de la acción colectiva.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo la coautoría en estos delitos como se refleja en las STS de 4 de junio de 1952, STS de 28 de mayo de 1983, STS de 16 de febrero de 1985, STS de 14 de abril de 1987. Antes de la reforma penal de 1989 (L.O. 3/1989 de 21 de junio) la intervención de una mujer en la realización del hecho ejerciendo fuerza e intimidación se consideraba como cooperación necesaria al no considerarla como sujeto activo, pero idéntico comportamiento -afirma Gómez Pavón- era tratado como coautoría si el sujeto era hombre.196 La anteriormente citada STS de 2 de noviembre de 1994 al referirse al delito de violación dispone «.... La estructura del tipo permite que la violencia sea ejercida por quien no realiza personalmente el acceso carnal, ni tampoco la posibilidad de la autoría mediata, puesto que la lesión del bien jurídico se pueda lograr aunque el acceso carnal no se realice personalmente, por medio de otro que obre sobre la base de un error o ignorancia, por lo que no existe inconveniente alguno en considerar autor al autor mediato o al coautor que ejerce la fuerza o intimidación, aunque no realice el acceso carnal personalmente.» A la par de la jurisprudencia la doctrina dominante considera que el precepto no exige que la violencia haya de ser ejercida por el mismo sujeto que realiza el contacto sexual bastando que se aproveche de la violencia ejercida por un tercero.197
En cuanto a los delitos de conducción, es decir, contra la seguridad del tráfico, en los artículos 379 y 381 del Código Penal, se han catalogado como delitos de propia mano, ya que sólo sería posible la realización directa y personal de la acción típica. En ellos, el autor será quien esté en situación de ejecutar inmediata y corporalmente la acción prohibida. Sólo la persona que realiza actos considerados de conducción de vehículo de motor o ciclomotor podrá considerarse autor del delito.198 Por otra parte, un sector doctrinal valora la posibilidad de coautoria y autoría mediata en estos delitos.199 Actualmente, porque se reconoce esta forma de intervención, se pone en duda la cualidad de propia mano de estos delitos. Así, Sánchez-Vera afirma que la categoría de los llamados delitos de propia mano queda vacía de contenido propio, pues demuestra que algunos de los delitos pertenecientes a esta categoría son en realidad delitos de infracción de deber,200 y los que supuestamente son de propia mano y no pueden...
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