El cambio de paradigma en materia de competencia económica
| Autor | Stephan Tribukait |
| Páginas | 24-28 |
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Stephan Tribukait* *
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Ilustración: Edu Molina
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El cambio
de paradigma en materia de competencia económica
La Suprema Corte: lo razonable y la justificación económica razonable
En términos generales, la Suprema Corte ha usado el término de lo razonable de manera diversa y lo ha referido, por ejemplo: a una relación —razonable— entre una medida legislativa y el fin que se procura alcanzar, como uno de los elementos del análisis de la constitucionalidad de normas que se estiman violatorias de la garantía de igualdad,1y al acotamiento —de manera razonable— de la facultad de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) de requerir informes y documentos para realizar investigaciones, en términos de la abrogada LFCE,2por lo cual resolvió que ésta no violaba el derecho constitucional a la seguridad jurídica.3La diversidad del uso del término de lo razonable no sólo se debe al objeto al que lo ha referido la Suprema Corte, tan disímbolo como una medida legislativa, y al acotamiento de la facultad de una autoridad, sino también al propio significado del término. En el caso de dicha medida
El presente artículo trata del uso del término de lo razonable en materia de competencia económica, por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a la luz del principio constitucional de legalidadǡ con el Ƥn de proponer un cambio de paradigma, consistente en la aplicación estricta de dicho principio y el desarrollo sistemático de los conceptos y las cuestiones de índole económica contenidas en la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE).
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legislativa, la Suprema Corte equiparó lo razonable a lo proporcional, en tanto que el acotamiento razonable de la facultad de la COFECE lo tradujo la Suprema Corte en el vínculo entre los informes y los documentos requeridos por la COFECE y la causa objetiva que motivó la realización de la indagatoria correspondiente, en ejercicio de dicha facultad.
Además de la ausencia de un significado inequívoco del término de lo razonable en su uso por la Suprema Corte, ésta lo ha referido a lo económico, de manera que aumenta aún más su ambigüedad, no obstante que al hacerlo haya seguido la práctica de los tribunales de otras jurisdicciones, que estando sujetos a otros sistemas legales resuelven sobre lo económicamente razonable para efectos de competencia económica.
En fechas recientes, la Suprema Corte ejerció su facultad de atracción para resolver el caso denominado Baxter, en el cual la COFECE había determinado que los participantes en licitaciones públicas del sector salud de dos grupos de medicamentos, identificados a partir de un análisis económico, llevaron a cabo conductas contrarias a la prohibición de establecer, concertar o
coordinar posturas o la abstención en licitaciones, en los términos
de la LFCE,4al seguir un patrón
de posturas de alternancia entre ganadores y perdedores, no obstante que el criterio decisivo para la adjudicación en dichas licitaciones era el precio ofertado más bajo. La Suprema Corte confirmó la violación a la LFCE no sólo sobre la base de lo razonable, sino de la ausencia de una “justificación económica razonable”5
de dichas conductas violatorias de la LFCE.
En el caso Baxter, la Suprema Corte valoró la prueba indirecta y con ello la relación de causalidad entre los indicios que arrojó el análisis económico de la COFECE y
la existencia del acuerdo colusorio entre los licitantes respectivos. Ante la falta de una prueba directa y de la causalidad denominada necesaria,
es decir, que no admite otra posibilidad, la Suprema Corte consideró como contundentemente probatoria la coincidencia de varios de dichos indicios en una sola de las diver-sas consecuencias probables que podrían derivarse de éstos, esto es, el acuerdo colusorio. Al revisar dicha coincidencia mediante un análisis
de razonabilidad, la Suprema Corte consideró los posibles factores o
razones a las que podían obedecer las conductas de los licitantes, incluyendo la posible intención de éstos, e introdujo así el elemento de la razón, el cual derivó en el criterio de la ausencia de una justificación económica razonable que refutara la existencia del acuerdo colusorio.
En palabras de la Suprema Corte, el criterio derivado del caso Baxter se formula como un listado de “las características que pueden evidenciar la existencia de esa conducta sancionada por la ley, que no encuentren justificación económica razonable”,6entre las cuales se halla la existencia de un patrón de posturas ganadoras y perdedoras.
En otras palabras, la Suprema Corte no sólo introdujo en el ámbito procesal probatorio un parámetro de causalidad menor a aquélla necesaria que no admite otra posibilidad, consistente en la falta de justificación económica razonable de las conductas de los licitantes, sino que al hacerlo también introdujo un criterio de ilicitud de dichas conductas, basado en la probable explicación de las mismas, pero inconsistente con el concepto de ilicitud establecido en ley, en vista de que el término de lo razonable, ya sea económicamente o no, es ajeno a la LFCE, en lo relativo
a las conductas prohibidas por ésta.7El concepto de ilicitud previsto en la ley
Claramente, la LFCE no condiciona los acuerdos colusorios en licitaciones, ni las demás prácticas monopólicas absolutas, a una motivación de los agentes económicos infractores, como tampoco las exceptúa en caso de justificación alguna, sino que se refiere de manera literal al objeto o efecto de una lista taxativa de conductas. Más aún, la LFCE establece como concepto general de ilicitud las...
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