¿Fue Auschwitz legal? Legalidad, exterminio y positivismo jurídico
| Autor | Antonio Peña Freire |
| Cargo | Universidad de Granada, Departamento de Filosofía del Derecho |
| Páginas | 11-46 |
ISONOMÍA No. 45, octubre 2016, pp. 11-46
¿FUE AUSCHWITZ LEGAL?
LEGALIDAD, EXTERMINIO Y POSITIVISIMO
JURÍDICO
Was Auschwitz Legal?
Legality, Extermination, and Legal Positivism
Antonio Peña Freire*
Resumen
Con la intención de aclarar el signicado de la legalidad y de sus principios, el
artículo desarrolla aquellos aspectos de la concepción del derecho de Lon Fuller
que demuestran que legalidad y exterminio son incompatibles. Después, cuestio-
na los planteamientos defendidos por los iuspositivistas en el debate sobre el de-
recho nazi, porque se basan en una incorrecta identicación entre derecho y or-
den social, lo que lleva a los iuspositivistas a valorar el derecho exclusivamente
en función de su utilidad para el gobernante y no en función de lo que supone para
los gobernados.
Palabras clave
genocidio, exterminio, legalidad, estado de derecho, positivismo jurídico
Abstract
With the aim of clarifying the meaning of legality and its principles, the article
develops the aspects of Fuller’s conception of law which prove that legality and
extermination are incompatible. It then questions the theses defended by legal po-
sitivists on the debate on Nazi law, holding that they are based on an incorrect
identication between law and social order, which leads legal positivists to assess
Antonio Manuel Peña Freire, Universidad de Granada, Departamento de Filosofía del Dere-
cho. Correspondencia: Plaza de la Universidad s/n, 18071, Granada, España. apena@ugr.es
* Este artículo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación “Tradición y consti-
tución: problemas constituyentes de la España Constitucional” (DER 2014-56291-C3-3-P). Mu-
chas de las ideas que contiene el texto se presentaron y discutieron en un seminario organizado
por el Área de Filosofía del Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Uni-
versidad de Castilla-La Mancha en Toledo (España). Agradezco a los asistentes sus valiosas
aportaciones.
ANTONIO PEÑA FREIRE
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the moral value of the law exclusively according to its utility for the ruler and not
according to what it means for the governed.
Keywords
genocide, extermination, legality, rule of law, legal positivism
I. Introducción: sobre la legalidad y las prácticas exterminadoras
Resulta sorprendente que haya quien atribuye al derecho el mé-
rito de hacer compatibles la vida en común en condiciones de
paz y respeto a la pluralidad1 y quienes lo vinculan estrechamente a
la violencia, la arbitrariedad, el dolor y la muerte.2 Impresionado por
esa constatación, mi propósito en este artículo es arrojar alguna luz so-
bre la idea de derecho. E inspirado por la evidencia de que se entiende
qué es la salud observando lo que pasa cuando se carece de ella,3 in-
tentaré comprender qué es el derecho y por qué podría ser importante
observando qué sucede cuando no existe. Por esa razón, en este artí-
culo prestaré atención a situaciones en las que el derecho está ausente:
los genocidios y, en general, las matanzas y prácticas exterminadoras.
Mi interés por estos fenómenos es sólo indirecto. No me interesaré ni
por la denición exacta de genocidio ni por sus diferencias con otras
prácticas exterminadoras4 ni tampoco por las circunstancias históricas
de esos episodios de violencia y muerte. Aquí me interesaré por ellos
sólo para comprobar que el derecho es incompatible con el exterminio
y para así quedar en mejor disposición para comprender qué es la lega-
lidad y por qué podría ser importante.
Antes de seguir son necesarias algunas precisiones terminológicas.
En este artículo utilizaré con frecuencia expresiones como “legalidad”
y “orden jurídico” en lugar de la más familiar “derecho”. Como argu-
mentaré más adelante, la idea de legalidad es constitutiva del concepto
de derecho. El derecho existe en aquellos grupos sociales en los que el
1 Letwin, 2005, p. 1.
2 Cover, 1986, p. 1601, Sarat, 2001.
3 La idea, según Fuller (1968a, p. 18), sería original de Aristóteles.
4 Al respecto, Semelin, 2005, p. 87; Marco, 2012; Harlf y Gurr, 1988, p. 360; o Rummel,
1994.
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comportamiento de sus miembros está gobernado de acuerdo a una se-
rie de condiciones a las que se viene denominando “principios de lega-
lidad”. La legalidad de este artículo es lo mismo que la moral interna
del derecho de Lon Fuller. Aunque podría haber empleado esta expre-
sión y hablado, en consecuencia, de los principios de la moral inter-
na del derecho, utilizaré la expresión “principios de legalidad” porque
quiero resaltar su dimensión constitutiva del derecho,5 sin que eso im-
plique marginar su dimensión moral. De otro lado, son numerosos los
autores –Joseph Raz, Matthew Kramer, Jeremy Waldron, etcétera– que
se reeren a lo que yo llamo “legalidad” como “rule of law”. Las dos
expresiones –“legality” y “rule of law”– pueden considerarse sinóni-
mas, aunque he descartado la segunda porque es semánticamente más
densa y compleja que la idea implícita en el término “legalidad” y tam-
bién por las dicultades que plantea la traducción de la expresión “rule
of law” de unas lenguas a otras.6
II. Genocidios y exterminios jurídicos
Muchos de los autores que han explorado las relaciones entre la le-
galidad y el exterminio lo han hecho tomando como referentes al Ho-
locausto y a Auschwitz. El Holocausto fue, en efecto, un episodio
quintaesencialmente criminal y exterminador, por su escala, minuciosi-
dad, vocación expresamente exterminadora o por el carácter público de
sus perpetradores. La opinión dominante de quienes se preocupan por
estudiar la relación entre derecho y Holocausto es clara y sus conclu-
siones devastadoras para quienes piensan que la legalidad es una forma
de convivir moralmente valiosa o que es un indicador de civilización.7
5 Esta asociación es particularmente intensa en la lengua inglesa, donde “legal” pueden iden-
ticarse con lo que en español denominaríamos como “jurídico” –y no con “legal” en el sentido
del “lawful” inglés– y, por lo tanto, donde “legality” sería algo así como “juridicidad”. He des-
cartado hablar de “juridicidad” y “principios de juridicidad” por resultar un uso poco común en
español y por mantener la asociación formal entre los términos “legality” y “legalidad”.
6 Sobre el asunto, por ejemplo, Clavero, 1997, pp. 181-236.
7 En este sentido también Bauman, 1989, pp. 13-16. Las tesis relativas a la banalidad del mal
de Arendt (1964, p. 171) apuntan en esa misma dirección, al descartar que exista una relación
necesaria entre disposiciones éticas o rasgos del carácter patológicos y la probabilidad de que un
individuo participe o cometa los actos más execrables imaginables.
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