El arbitraje como sistema alternativo de solución de conflictos en México

AutorIrina Graciela Cervantes Bravo
Páginas58-81

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I -Introducción

El arbitraje a lo largo de la historia se ha esgrimido como un sistema eficaz para la solución de conflictos, auxilia al buen funcionamiento de la administración de justicia. El arbitraje no es algo reciente sino una añeja institución que viene cohabitando con el proceso, pese a que en ciertas ocasiones este último lo ha desplazado arrinconándolo en la trastienda.

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La reciente reforma del artículo 17 Constitucional para incluir en dicho precepto constitucional los medios alternativos de solución de conflictos, zanja el debate en la doctrina sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del arbitraje, el legislador federal al adicionar el citado precepto constitucional categóricamente ordena en el párrafo tercero que “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias”. Lo plausible de esta reforma es que el uso de medios alternativos se extiende al ámbito penal, terreno vedado para la justicia alternativa, pues desde la constitución centralista de 1836 y las Bases Orgánicas de la República mexicana de 1843 que permitieron emplear el uso del arbitraje en las causas criminales1. Las posteriores constituciones no sólo guardaron silencio respecto al arbitraje sino que erradicaron el uso de cualquier mecanismo alternativo en la justicia penal. La vuelta al empleo de medios alternativos en la solución de controversias en México, responde a una crisis internacional en materia de justicia y ante el fracaso del sistema estatal para brindarle al justiciable una tutela pronta y eficaz en la solución de sus conflictos.

Así, en la actualidad no sólo la Ley Suprema Federal constitucionaliza el derecho fundamental de justicia alternativa sino también se han incluido en algunas constituciones locales tales como; Baja California, Coahuila, Colima, Durango, Guanajuato, Michoacán, Nuevo León, Oaxaca y Quintana Roo, textos constitucionales que reconocen el derecho de las personas de solventar sus problemas por cauces alternativos como manifestación del principio de autonomía de la voluntad.

Al efecto, la voluntad de las partes o principio de autonomía privada es lo que fundamenta la constitucionalidad del arbitraje y en base a ella se permite una excepción a la competencia constitucional que tienen a su favor los tribunales ordinarios de administración de justicia. A lo largo del presente trabajo analizaremos elementos del arbitraje como son; naturaleza jurídica, finalidad, ventajas, diagnóstico de este mecanismo alternativo etc., a fin de que el presente trabajo contribuya a paliar el vacío que existe en la doctrina sobre el estudio del arbitraje interno en Mexico.

II Concepto de arbitraje

La forma latina arbiter que derivaría de la lengua fenicia, alude a garantía conforme a la raíz fenicia rbn, se cree que se introdujo en la lengua latina a través del comercio significa de un lado, “testigo”, y de otro, “el que decide”. Quienes defienden su procedencia argu-

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mentan que “ no hay contradicción entre ambos términos, puesto que en su momento más arcaico bastaba dar testimonio de los hechos para que la decisión quede zanjada automáticamente”. También, hay quien señala que adbiter, esta formada por la proposición ad, y arbiter, que significa tercero que se dirige a dos litigantes para entender sobre su controversia2.

Gramaticalmente, arbitrar significa decidir, juzgar, discernir, enjuiciar o formar juicio.3

El concepto que por nuestra parte proponemos sobre arbitraje es el siguiente : sistema alternativo al judicial, fundamentado en la autonomía de voluntad de las partes legitimadas que deciden a través de un convenio entre ellas, someter sus diferencias sobre un derecho de su libre disposición actual o de futuro determinable al juicio de una tercera persona ( física o jurídica) imparcial y especializada , quien conforme a un procedimiento apegado a derecho o bien actuando en base a equidad decidirá el conflicto, tal decisión (laudo) produce los mismos efectos que una sentencia judicial.

III Naturaleza jurídica del arbitraje

En la actualidad algunos académicos consideran zanjado el añejo debate sobre la naturaleza jurídica del arbitraje argumentado que su discusión es tediosa y estéril dado que la balanza se inclina hacia una clara naturaleza ecléctica o sincrética. Con todo y ello, pensamos que no está por demás analizar esta cuestión doctrinalmente controvertida, entre otras razones porque en sistemas jurídicos (como el sistema arbitral mexicano) la doctrina, aparte de escasa, no se ha desarrollado en profundidad lo cual se refleja en la legislación respectiva. Además, tal como sostiene DIEZ-PICAZO la concreción de la naturaleza jurídica del arbitraje no es una cuestión baladí. De ella puede depender por ejemplo, el régimen de aplicación temporal y espacial de sus normas o los criterios de interpretación e integración de lagunas legales4.

Como preámbulo vale decir que la polémica se suscita debido a que la institución que estudiamos presenta simultáneamente caracteres diversos: unos propios de Derecho privado derivados de su origen contractual, (se origina por un acuerdo de voluntades entre las

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partes del conflicto); y otros propios de Derecho procesal derivados de la existencia de una controversia, de la resolución de la misma por un tercero imparcial, allegándose el resultado a través de un procedimiento y al equipararse los efectos de la resolución a los de una sentencia ordinaria. O bien, ¿existe un equilibrio entre ambos caracteres? Así, un sector de la doctrina opina que el arbitraje es una institución de Derecho material limitada a resolver un conflicto privado entre las partes, en tanto el otro sector sostiene que el arbitraje es un proceso y el árbitro un Juez, en consecuencia es una institución procesal. O dicho de otro modo mientras una teoría se concentra en la constitución u origen de la institución, la otra se dirige a explicar el funcionamiento y sus reglas adjetivas. Y tenemos un tercer grupo que cada vez tiene más adeptos que califica el arbitraje de jurisdicción convencional5.

1) Teorías Privatista o contractualista.

Sostienen que el arbitraje es un contrato de Derecho Privado y va dirigido a la liquidación de una relación jurídica controvertida, de modo que la voluntad de las partes es la principal y única causa originadora de esta institución. su estructura puede explicarse sobre la base de esa voluntad situándose en consecuencia en el Derecho material o sustantivo en la esfera del Derecho privado, y dentro de éste, en el campo contractual. Esta tesis con sus diferentes matices es seguida por; CHIOVENDA, ROCCO A., WACH, ROSENBERG, MATTIROLO, KISCH, GUASP, HERCE QUEMADA, SATTA, LASCANO entre otros.

De la tesis contractualista debemos detenernos en lo siguiente; conciben al árbitro como un mandatario de las partes al que le delegan la función de resolver el conflicto. Es criticable esta apreciación en cuanto a que el mandato no es la figura analógica adecuada para equipararla al convenio arbitral. Si bien la función del árbitro surge a razón de la voluntad de las partes una vez que este acepta, su función es imparcial por ende no responde a los intereses de las partes por el contrario se coloca en un plano de superioridad respecto a ellas. Otro de los puntos frágiles de esta teoría es confundir toda la institución arbitral con la figura que le da origen “el convenio arbitral”, es decir identifica una parte con el todo, olvidándose de los demás elementos como son; la heterocomposición, el procedimiento (elemento que desborda los límites de cualquier figura contractual), el laudo cuyos efectos pueden concluir en cosa juzgada etc. En la actualidad esta teoría se está quedando desfasada. 2) Teorías jurisdiccionalistas o publicistas.

A diferencia de la tesis anterior, los jurisdiccionalistas se muestran convencidos de que el arbitraje implica una función similar a la que realizan los jueces. De forma tal que el oficio

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se concede a los árbitros por el Estado y por voluntad de las partes. Replican a los privatistas que si bien el compromiso se califica como un negocio jurídico privado, tampoco deben olvidar que cuando una de las partes se niega a cumplir el arbitraje pactado se le puede constreñir a través de la actividad jurisdiccional. O dicho de otro modo, los argumentos que los jurisdiccionalistas exponen es que una vez que el convenio arbitral es otorgado por las partes, se produce un desplazamiento convencional de la jurisdicción, por tanto el laudo que zanja el conflicto tiene la misma eficacia que una sentencia6. Se identifica con esta tesis ALCALA ZAMORA, ALMAGRO NOSETE, GIMENO SENDRA, GONZÁLEZ MONTES, MORELLO, MORTARA, MONTERO AROCA, LORCA NAVARRETE, DE LA OLIVA SANTOS, UGO ROCCO, SERRA DOMINGUEZ, entre otros.

En suma, las ideas principales que podemos destacar de las tesis jurisdiccionalistas es que centran su estudio en la función que ejercita el árbitro y en la finalidad buscada por los interesados. Además, se basa en la obligatoriedad que asume el laudo al encontrarse revestido de fuerza ejecutiva, restándole importancia al hecho de que la función del árbitro no tuviese la soberanía natural del ejercicio jurisdiccional, pues para los jurisdiccionalista aun cuando el árbitro carece de esta potestad y no pueda ejecutar su laudo, goza de auctoritas para declara el Derecho que es lo esencial de la jurisdicción...

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