Aharon Barak, Purposive interpretation in law, (trad. del original en hebreo por Sari Bashi), Princeton, Princeton University Press, 2005, 423 pp.

Texto

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En esta reseña conservaré la denominación purposive interpretation. Es una institución del sistema angloamericano, cuya traducción implicaría su equiparación a alguno de los métodos o argumentos interpretativos que ya conocemos quienes nos formamos en la tradición jurídica continental y que no son equivalentes a la propuesta del autor. Además, en la obra se distingue ese sistema de la forma en que entendemos la interpretación teleológica o la interpretación funcional (pp. 86 y 88). Tradicionalmente se ha entendido la idea de texto como el resultado de un proceso de enunciación, y se le ha identificado con la expresión escrita. Recientemente, los estudios sobre el lenguaje han ampliado el análisis del texto a la expresión oral; algunos autores lo han comprendido como el proceso de concreción del lenguaje, de tal manera que el sistema lingüístico y el texto son vistos como dos caras de un mismo fenómeno: el lenguaje. Véase M. A. K. Halliday, An introduction to functional grammar, 2ª ed., London, Hodder Arnold, 2004, p. 525; U. Eco, Decir casi lo mismo: Experiencias de traducción, Madrid, Lumen, 2008, pp. 62 y 63. J. Lozano y otros, Análisis del discurso: Hacia una semiótica de la interacción textual, 8ª ed., Madrid, Cátedra, 2007; M. L. Pardo, Derecho y lingüística: Cómo se juzga con palabras, Buenos Aires, Nueva Visión, 1992, pp. 28-30. Esta idea de un conjunto de significados posibles de la expresión de una norma, de los cuales el operador jurídico deberá elegir, ya había sido sostenida por Hans Kelsen, quien refería la existencia de un marco dentro del cual el intérprete podía elegir libremente la norma a aplicar. Teoría pura del Derecho, trad. de la segunda edición de 1960 por Roberto J. Vernengo, México, Porrúa, 1993, pp. 351-353. Esta es la posición de Hans Kelsen en relación con la elección del significado dentro del marco de interpretación; para el jurista austriaco esa elección es un acto de voluntad, y por ello sostenía: “Es un esfuerzo inútil fundar ‘jurídicamente’ una de esas posibilidades con exclusión de las otras”. En otras palabras, cualquier elección del intérprete sin importar el medio es jurídicamente aceptable. Ibídem, p. 353. El autor acude al concepto de regla secundaria en el sentido propuesto por H. L. A. Hart, El concepto de Derecho, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, pp. 99 y ss. Como ejemplo de norma establecida por el propio autor del texto, se pueden mencionar los preceptos de una ley en los que el legislador define o precisa otras disposiciones, o las cláusulas de un contrato en la que se fijan reglas para interpretarlo. Como ejemplo de norma general de interpretación establecida en otra fuente, pueden citarse los artículos del Código Civil que regulan la interpretación de los contratos, o la jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 26/2006, en la que se precisaron los límites de la interpretación de las disposiciones que establecen los elementos esenciales de los tributos (emitida al resolver la contradicción de tesis 181/2005). La consideración de la finalidad de la ley como criterio de interpretación no es novedosa; se encuentra muy arraigada en los métodos, argumentos o criterios de interpretación denominados teleológico, psicológico o funcional, que tradicionalmente se han expuesto en la Metodología jurídica del Derecho continental. Véase F.K. von Savigny, Sistema del Derecho romano actual, edic. facsimilar de la edición española de Góngora y Cia, 1879 (trad. del original 1840- 49), México, SCJN, 2004, t. 1, p. 151 y 156. Sobre la adopción de la finalidad como base los argumentos teleológico y psicológico en la interpretación de la ley por la cultura jurídica moderna, véase G. Tarello, L’interpretazione della legge, Milano, Giuffrè, 1980, pp. 364 y 370. Sobre el criterio funcional véase J. Wróblewski, Sentido y hecho en el Derecho, México, Fontamara, 2001, pp. 173-179. Sobre esta consideración conjunta de la finalidad objetiva y subjetiva, resulta interesante la postura de Robert Alexy, para quien estas finalidades responden a contextos distintos y, por tanto, se analizan separadamente: “Por vinculación de la argumentación de derecho fundamental ‘a la ley’ se entenderá aquí la vinculación al texto de las disposiciones de derecho fundamental y a la voluntad del Constituyente. Una expresión de esta vinculación son, sobre todo, las reglas y las formas de interpretación semántica y de la interpretación genética. En la interpretación genética hay que incluir también la interpretación teleológica-subjetiva que se refiere a los fines que el Constituyente vinculó con las disposiciones de derecho fundamental. Las reglas y las formas de las interpretaciones sistemática, histórica y comparativa pueden jugar un papel complementario para establecer cuál es el texto y cuál es la voluntad. Aquí no serán tratadas. La interpretación teleológico-objetiva no pertenece al contexto de la vinculación a la ley, por cuanto con ella se trata de fines que el intérprete adscribe a la ley”. Teoría de los derechos fundamentales, (tr. de Carlos Bernal P. del original de 1986), 2a ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007 pp. 489 y 490. En relación con la solución de los casos difíciles, se han propuesto spanersos criterios para limitar la discreción judicial. Dentro de los más conocidos se encuentra la única solución correcta de Ronald Dworkin, que, por cierto, no es compartida por Barak. Una postura cercana a la propuesta por el juez israelí es la de Aulis Aarnio, quien refiere el principio de aceptabilidad para garantizar la certeza en el razonamiento jurídico. Este principio consiste en que “en un caso difícil se debe tratar de alcanzar una solución tal y una justificación tal que la mayoría de los miembros racionalmente pensantes de la comunidad jurídica pueda aceptar esa solución y esa justificación”. A. Aarnio “Sobre la justificación de las decisiones jurídicas”, en Revista Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 8, 1990, p 37 (consultado en http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/cuadernos.shtml el 28 de septiembre de 2008) . Para profundizar sobre los límites a la discreción judicial que el juez Barak incluye en la “zona de razonabilidad”, consúltese A. Barak, Judicial discretion, tr. de Yadin Kaufmann, New Haven, Yale University Press, 1989. Sobre este límite metodológico puede consultarse el capítulo 6 de la obra de Barak, Judicial discretion, donde se encuentra una referencia al juez Frankfurter de la Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica, quien sostuvo: “Courts are not equipped to pursue the paths for discovering wise policy. A court is confined within the bounds of a particular record and it cannot even shape the record. Only fragments of a social problem are seen through the narrow windows of a litigation [Sherrer v. Sherrer, 334 U.S., 343, 365 (1948)]”, ibídem. p. 178. Sobre el pensamiento de estos dos autores en relación con la interpretación jurídica, véase I. Lifante Vidal, “Interpretación y modelos de Derecho. Sobre el papel de la intención en la interpretación del Derecho”, en Revista Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 22, 1999 (consultado en http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/cuadernos.shtml el 28 de septiembre de 2008). Sostiene que en una democracia el juez tiene dos funciones primordiales: 1. Ser puente entre el Derecho y las necesidades cambiantes de la sociedad, y 2. Preservar la democracia y defender la Constitución. La función del juez en una democracia es un tema abordado por Barak en otras publicaciones: The judge in a democracy, Princeton, Princeton University Press, 2006; “A Judge on Judging: The Role of a Supreme Court in a Democracy”, en Harvard Law Review, vol. 116, núm. 1, noviembre 2002, pp. 16-162; “Juzgar en una democracia”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, núm. 11, 2002, pp. 53-59. Cabe precisar que este estudio separado y fragmentario se encuentra censurado por los propios doctrinarios que han escrito sobre la interpretación jurídica. Véase cómo el propio Savigny advertía: “El estudio de estos cuatro elementos [gramatical, lógico, histórico y sistemático] agota el contenido de la ley. Téngase presente que no son estas cuatro clases de interpretación, entre las cuales pueda escojerse segun el gusto o capricho, sino cuatro operaciones distintas, cuya reunión es indispensable para interpretar la ley, por más que alguno de estos elementos pueda tener más importancia y hacerse más de notar”. Op. cit., t. 1, p. 150. Desde otra posición doctrinal, Francisco Javier Ezquiaga sostiene: “Mi conclusión sería que, a la vista de lo señalado, ante una duda interpretativa para elegir uno de los significados posible o ante una discrepancia para justificar el significado elegido, el intérprete debe emplear siempre reglas o instrumentos de interpretación de los tres tipos, sometiendo el significado propuesto a un triple control o test lingüístico, sistemático y funcional”. La argumentación interpretativa en la justicia electoral mexicana, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006, pp. 79 y 80.

 

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Este libro no expone el estado actual de las teorías de la interpretación jurídica ni pretende describir el fenómeno interpretativo; propone un sistema de interpretación de los textos jurídicos que, en las últimas décadas, se ha abierto paso en los tribunales del common law y ha sido empleado en la Corte Suprema de Israel, presidida por el autor en el periodo de 1995 a 2006. Desde la introducción, Aharon Barak nos advierte sobre su propia actividad y el origen de su sistema: “No soy filósofo del Derecho. Soy un juez, interesado en los fundamentos teóricos de la actividad judicial, que busca formular una filosofía judicial para sí mismo. Este libro muestra mi filosofía judicial” (p. XX). Su propuesta, efectivamente, tiene el sello de todo juzgador: se encuentra ejemplificada con un gran número de precedentes judiciales, no sólo de la corte israelí (principalmente aquellos sostenidos por el propio autor), sino también de tribunales de Australia, Canadá, Estados Unidos, Reino Unido y Alemania, en los cuales se pueden encontrar opiniones de jueces como Oliver Wendell Holmes o Lord Denning. Ahora bien, Barak expone cómo está constituido el sistema de interpretación que propone, sus bases teóricas y cómo se aplica, e intenta demostrar que ese sistema es el que mejor se ajusta al papel de un juez en una democracia y que es superior a otros que se emplean en la tradición jurídica del common law. La principal característica de este sistema radica en el concepto de finalidad o propósito entendido como una construcción jurídica que debe rerlizar el intérprete de cualquier texto

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jurídico, guiado por las reglas y presunciones que constituyen la purposive interpretation.[1]

Como punto de partida, Barak distingue los conceptos de interpretación y de sistema de interpretación. Define la interpretación jurídica como la actividad racional que atribuye significado a un texto jurídico. Precisa que es una actividad intelectual cuyo objeto es determinar el mensaje normativo que surge de un texto. En palabras del autor, “el intérprete moldea el contenido de la norma ‘atrapada’ en el texto” (p. 3). Por texto jurídico entiende todo comportamiento (behavior) que crea una norma jurídica; puede manifestarse en forma escrita u oral.[2] Afirma que, como en la actividad interpretativa se asume la existencia de un texto jurídico válido —objeto de la interpretación—, la validez y existencia del texto jurídico no son problemas propios de la inter- pretación; tampoco lo son la validez o jerarquía de la norma —resultado—, o la relación de esa norma con las demás del ordenamiento jurídico. El jurista israelí precisa que el significado semántico de un texto es la totalidad de los significados que pueden ser asignados al lenguaje del texto; interpretar un texto es elegir su significado jurídico a partir de un grupo de significados semánticos.[3] Por otra parte, define el sistema de interpretación como conjunto

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de principios, reglas, presunciones que norman la interpretación, y que guían esa actividad para elegir el mejor significado posible de una disposición.

Estas precisiones conceptuales constituyen las bases sobre las cuales el autor delinea su sistema de interpretación (purposive interpretation). Asimismo, le permiten fijar los límites dentro de los cuales puede operar el intérprete al aplicar cualquier método o sistema de interpretación. De la definición de interpretación jurídica se desprenden dos de los límites de esa actividad: el texto y la racionalidad en el ejercicio de esa actividad. Luego, todo sistema de interpretación que sugiera salir del texto o elegir irracionalmente un significado dejaría de referirse a la interpretación y debe descartarse.

Fuera del texto, no hay interpretación. Si el juzgador establece una norma que rebase los términos en que está construido el texto jurídico, entonces esa norma no puede estimarse como resultado de la interpretación del texto jurídico. En ese caso, la norma es resultado de una actividad no interpretativa (como la integración) que está regulada por otros criterios. De acuerdo con el autor, la interpretación en el Derecho está limitada por el texto, y éste encuentra sus límites en el lenguaje; la interpretación termina donde termina el lenguaje. Este límite opera incluso en la interpretación del texto constitucional, respecto del cual sostiene que su carácter abierto no implica que sea “infinitamente maleable” (p. 20). Ahora bien, nos advierte el juzgador israelí que este límite, el lenguaje del texto, no debe entenderse en el sentido de que la actividad interpretativa se reduce a buscar palabras en un diccionario, sino que también permite considerar todo lo que se puede inferir del propio texto, de su estructura, de su organización y de la relación existente entre las diversas disposiciones que lo integran.

Además del propio sustento conceptual, el establecimiento del lenguaje como límite de la interpretación tiene una justificación ideológica: el principio de separación de poderes, propio del Estado de Derecho y de un régimen democrático. Conforme a ese principio, la función constitucional de los jueces es interpretar un texto creado por quien está autorizado para ello. De ahí que pueda sostenerse que las fronteras de la interpretación son las fronteras del lenguaje, dentro de las cuales se encuentra el ejercicio legítimo de la actividad interpretativa. Más allá de los límites del lenguaje, la actividad

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deja de ser interpretativa y el proceso se rige por otras reglas y debe soportarse por otra justificación. Tal es el caso de las actividades no interpretativas como la integración, la solución de antinomias, la corrección de los errores del texto jurídico, o apartarse parcialmente de un texto para evitar un absurdo o para alcanzar su fin.

En cuanto a la racionalidad, el autor se adhiere a quienes conciben la interpretación como un intento racional-intelectual de comprender un texto. Rechaza la postura que sostiene que cualquier asignación de significado de un texto es interpretación.[4] Negar el carácter racional a la actividad interpretativa, sostiene, llevaría al extremo de considerar como actividad interpretativa actos tan arbitrarios e irracionales como un volado, los cuales no son compatibles con la comprensión normativa del proceso interpretativo. Precisamente, un sistema de interpretación está integrado por reglas y principios que pretenden guiar racionalmente el proceso de interpretación. Las reglas que integran un sistema de interpretación garantizan la racionalidad de la labor interpretativa y la legitiman, porque aseguran la objetividad del intérprete y, en consecuencia, preservan la independencia judicial.

Todo sistema de interpretación, de acuerdo con Barak, permite el desarrollo del Derecho. Las reglas que lo integran no sólo guían al juez en su labor de interpretación de manera aislada, sino que al aplicarlas también le enseñan a pensar como jurista. Las reglas de un sistema de interpretación responden a las concepciones de cada comunidad jurídica; pertenecen a ella; y tienen el carácter de reglas jurídicas secundarias, pues son reglas sobre la aplicación de otras reglas.[5] Algunas son reglas específicas establecidas por los propios autores del texto y se encuentran contenidas en éste; otras son reglas generales que se hallan en otras fuentes del Derecho como la ley o la jurisprudencia.[6]

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Sostiene Barak que al establecer y analizar las reglas de interpretación de los textos jurídicos, se deben considerar las exigencias constitucionales propias de una democracia y del Estado de Derecho, y también se debe garantizar que las vías de la interpretación sean institucionales y que no sean de tal suerte subjetivas que avalen posiciones absolutamente personales de los intérpretes. Al respecto, nos advierte sobre la importancia de la interpretación jurídica, pues no debe olvidarse que ésta influye en el núcleo de la estructura social, la estabilidad social y la distribución del poder en una sociedad determinada; forma parte de la ciencia jurídica práctica de cada sistema jurídico y constituye un elemento central de Derecho constitucional.

La purposive interpretation, en tanto sistema de interpretación, guía al intérprete en la elección del significado dentro del rango de posibles significados semánticos de un texto jurídico, y para realizar esa elección fija como criterio principal la finalidad de la norma. Ésta, de acuerdo con el autor, es el contexto que permite dar sentido al texto: la finalidad es la sustancia que da sentido a la forma. Las pautas de la purposive interpretation no son reglas rígidas; constituyen un sistema flexible de principios y presunciones. Se articula a partir de un marco general que puede ser colmado con los principios y concepciones del Derecho que rigen en una comunidad jurídica determinada. A efecto de exponer su propuesta, el juez israelí con base en ese marco general expone sus propios criterios y puntos de vista, relacionados con el ejercicio de la función jurisdiccional en la tradición del common law. Por ello, al analizar o aplicar su propuesta, debe distinguirse ese marco que corresponde a la esencia, límites y caracteres de la purposive interpretation, de los principios que determinan las relaciones que pueden darse entre sus diferentes y variados componentes; estos últimos ya no corresponden a ese marco y difieren de una comunidad jurídica a otra.

Dentro del marco general encontramos algunas características esenciales. Primera característica, ese sistema se articula a partir de tres componentes de toda actividad interpretativa: 1. semántico, 2. finalista y 3. discrecional. Como

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ya se mencionó, el componente semántico fija los límites de la interpretación jurídica y proporciona los posibles significados de un texto. El segundo es el núcleo del sistema que permite elegir el significado que mejor logre la finalidad de la norma. El tercero se reconoce como un elemento necesario de la actividad interpretativa, pero que sólo puede ejercerse en los breves espacios que le permiten las reglas del sistema de interpretación jurídica. El sistema no proporciona reglas ni etapas rígidas en cuanto al orden para acudir a esos tres componentes, pero todos ellos, sin excepción, integran toda actividad inter- pretativa. Segunda característica, la purposive interpretation aspira a constituirse en una teoría general aplicable a todo tipo de texto jurídico: desde un testamento hasta la Constitución. Para ello, reconoce algunos elementos comunes a la interpretación de todos los textos jurídicos, pero reconoce las reglas propias de cuatro tipos de textos: el testamento, el contrato, la ley y la Constitución. De hecho, dedica sendos capítulos (segunda parte del libro) para desarrollar los principios aplicables a la interpretación de cada uno de ellos. Tercera característica, este sistema sugiere una aproximación holística o universal; esto es, el juzgador debe interpretar el texto de acuerdo con su finalidad dentro de todo el sistema jurídico: quien interpreta un texto interpreta todos los textos. Asimismo, esta aproximación implica que no hay barreras ni etapas ni fases entre el intérprete y el texto; éste es un objeto abierto a la interpretación. A partir de esta afirmación, Barak niega la existencia de textos claros que impidan el proceso interpretativo; sólo puede sostenerse la claridad de un texto después de haber sido interpretado.

En relación con el componente semántico, el autor parte de una premisa fundamental: el lenguaje tiene una capacidad limitada para respaldar significado; no puede sostener un significado más allá de lo que es aceptado en una determinada comunidad jurídica o en el código privado de las partes. Esta premisa no implica que el autor sostenga la existencia de una sola inter- pretación posible desde el punto de vista semántico. De hecho, explora y reconoce los problemas en el uso del lenguaje, como la vaguedad o la ambigüedad, y explora algunas de sus complejidades. Asimismo, el jurista israelí admite que el significado implícito es parte del rango de significados semánticos entre los cuales puede elegir el intérprete. Sin embargo, advierte que el significado implícito debe ser razonable, lógico, y estar justificado, y no debe confundirse con un criterio que pretenda llenar una laguna del texto. En relación con el componente semántico y el sentido implícito, Barak afirma

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la existencia de cánones lingüísticos que son comunes a varios sistemas jurídicos. Por ejemplo: el principio expressio unius est exclusio alterius (en un listado de carácter limitativo están excluidas todas las categorías que no se incluyan expresamente); o el principio que rige las relaciones enunciativas, consistente en que si el texto tiene un listado de términos específicos, seguido de una expresión general (“y otros”), uno debe entender que están incluidos términos específicos del mismo tipo de los enlistados expresamente.

Como ya se mencionó, el núcleo de este sistema se encuentra en el componente finalista, el cual permite elegir un significado, una norma, dentro de los posibles significados de un texto. En palabras del autor, la finalidad es la substancia y el contexto que guía la actividad interpretativa.[7] El sistema sugerido por Barak pone en el centro a la finalidad. Se trata de un concepto normativo, de una construcción jurídica que ayuda al intérprete a comprender el texto, con el objeto de que éste cumpla la función para la cual fue creado. Su formulación no implica escudriñar en la mente del autor (legislador, contratantes o testador) su intención real, ni descubrir una entelequia que, como sostuviera el juez norteamericano Frankfurter, pende en el aire como el nitrógeno. Barak precisa su concepto de finalidad con algunos ejemplos: la finalidad de un testamento no es realizar la finalidad del testador, sino distribuir sus bienes; su intención es un medio para determinar cómo se hará esa distribución. La finalidad de la Constitución no es realizar la voluntad del constituyente, sino proveer de fundamento a la estructura social y a los valores fundamentales de una sociedad.

Para determinar la finalidad de un texto concreto, el juez se basa en la intención del autor real (finalidad sujetiva) y en la finalidad que deriva del

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propio sistema jurídico (finalidad objetiva)[8]; en esta determinación el juzgador aplica una serie de presunciones que guían y limitan su discreción. Respecto de la formulación de la finalidad del texto, el jurista israelí formula dos principios:

1. Tanto la finalidad subjetiva como la objetiva acompañan todo el proceso interpretativo, desde el principio hasta el final. Si bien el intérprete otorga un peso mayor a alguno de ellos, no puede soslayarlos.

2. Ninguna de estas finalidades, objetiva o subjetiva, tiene prelación dentro del proceso interpretativo. Cada juzgador elige libremente el punto de partida. Si en el proceso de interpretación no encuentra información que contradiga su formulación inicial, el proceso termina. En cambio, si encuentra información contraria, debe continuar el proceso y resolver la contradicción.

Muchas de las dificultades, complejidades, contradicciones que surgen en la aplicación de este sistema surgen con motivo de la multiplicidad de los fines que se pueden atribuir a un texto. Esta pluralidad de finalidades se presenta fundamentalmente por los diversos niveles de abstracción en la formulación de esas finalidades o por la diversidad de fines del mismo nivel que se persiguen con un mismo texto. Barak no renuncia a reconocer esa diversidad y trata de proporcionar al intérprete una serie de presunciones que le permitan lidiar con ella. Estas presunciones se basan fundamentalmente en tomar en

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cuenta el tipo de texto que se interpreta, así como la necesidad social a la cual está dirigido. Por ejemplo, en la interpretación de un testamento se dará mayor peso a la finalidad subjetiva, mientras que en la interpretación constitucional regirá primordialmente la finalidad objetiva. En la interpretación de una disposición legal reciente y específica podrá prevalecer la intención del legislador; empero, en la de una codificación ya no tan reciente debe confiarse más en la finalidad objetiva.

En cuanto a la finalidad objetiva, Barak sostiene que ésta puede integrarse con las metas, intereses y valores —en sus diferentes niveles de abstracción— que tiende a realizar cualquier texto del tipo al que pertenece el que está siendo interpretado. Dado el nivel de abstracción, la finalidad objetiva pueden ser los propósitos que se hubiera planteado un autor razonable al emitir un texto de ese tipo en un contexto determinado, o bien propósitos tan generales como los valores fundamentales que el texto debería alcanzar en un régimen democrático. La finalidad objetiva de un texto no es una finalidad real cuya existencia pueda probarse; debe construirse a partir de diversas fuentes. Un texto no es una producción aislada; es una criatura de su entorno. Se emite en un sistema jurídico, en una tradición, en una comunidad jurídica determinada. Para encontrar la finalidad objetiva de un texto, el intérprete recurrirá al propio texto, al sistema jurídico, al trasfondo social e histórico, a los precedentes judiciales, a la ciencia jurídica, al Derecho comparado y a valores básicos. Respecto de los valores, advierte el autor que los criterios judiciales no deberían reflejar los valores propios del juzgador, sino aquellos que éste cree que están garantizados por el sistema jurídico y el ethos que lo caracteriza. El juzgador deberá ponderar todos estos elementos y determinará el principio o finalidad, que persigue el texto.

La finalidad subjetiva, a diferencia de la objetiva, sí se puede probar, pues se basa en un hecho: la intención real del autor del texto. Tal finalidad consiste en las metas, intereses y valores de quien elaboró el texto. Al igual que la finalidad objetiva, la subjetiva tiene diversos niveles de abstracción: desde el resultado particular que se busca en una situación determinada hasta los valores que se reflejan en la intención concreta del autor. Para conocerla, el intérprete acude principalmente al texto en su integridad, pero no se descarta la utilización de datos que se desprendan de otras fuentes (como los trabajos del proceso legislativo o los actos preparatorios de un contrato). No obstante, Barak otorga mayor peso a la intención que se deriva

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del propio texto y establece una presunción fundamental: se presume que la intención del autor es la que deriva del propio texto, interpretado de acuerdo con el lenguaje ordinario y natural. En otras palabras, la intención del autor no puede justificar una elección de sentido fuera de los límites del texto.

Para el sistema propuesto por el jurista israelí, el ejercicio de la discreción judicial debe ser limitada, pero la reconoce como un componente necesario de la actividad interpretativa. Por ello, este sistema deliberadamente deja espacios para el ejercicio de la discreción judicial en la determinación de los principales elementos de la interpretación: de los posibles sentidos semánticos de un texto, de la finalidad objetiva, de la finalidad subjetiva y de la finalidad última. Además, refiere que la discreción judicial será casi nula cuando el sentido semántico único coincida con la finalidad del texto (caso fácil); encontrará cierto espacio en la ponderación de finalidades en los casos medios, y será totalmente libre en los casos difíciles.

Barak entiende a la discreción judicial como la libertad de elegir entre múltiples soluciones jurídicamente válidas. Sostiene que en el supuesto de que el juez deba ejercer su discreción, posee, como decía Holmes, “la prerrogativa soberana de elección”, sólo que ésta se encuentra informada por las concepciones fundamentales de la comunidad jurídica y restringida por límites procesales y sustantivos. Dentro de los primeros menciona los siguientes: el juzgador no debe prejuzgar, debe ser imparcial, debe motivar sus decisiones, debe actuar objetivamente. Dentro las restricciones sustantivas menciona que se requiere que el juez sea racional, consistente y coherente. Los jueces, a juicio de Barak, deben actuar de manera razonable y estar conscientes de las limitaciones institucionales de la función jurisdiccional; afirma la existencia de una “zona de razonabilidad” dentro de la cual deben ejercer la discreción judicial.[9] Advierte

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que no debe perderse de vista que el juez ejerce su función en una sociedad, un sistema jurídico y una tradición judicial determinados. El arbitrio judicial no puede ejercerse con independencia de ellos. Tampoco puede ejercerse más allá del conocimiento que permite la limitada información que proporciona un caso entendido a la luz de lo que se plantea en un juicio.[10] Dentro de esos confines, el juez debe encontrar la mejor solución, entendida como la solución justa. Reconoce que la justicia entraña un concepto complejo, respecto del cual sólo se tiene un sentido instintivo. El jurista israelí apela a la sabiduría de los jueces para tomar decisiones justas.

Ahora bien, a fin de evaluar un sistema de interpretación, el autor sugiere tomar en cuenta dos condiciones: a) condición de eficacia y b) condición de finalidad. Conforme a la primera, el sistema de interpretación debe ser idóneo para extraer el significado jurídico dentro de un rango de significados semánticos. La segunda se cumple si el sistema es capaz de asignar al texto el sentido que mejor realice la finalidad de la interpretación en el Derecho. Afirma que la finalidad de la interpretación jurídica es alcanzar la finalidad del Derecho; alcanzar el objetivo social para el cual fue diseñado el texto jurídico. Precisamente, la purposive interpretation permite que el intérprete elija el sentido que mejor realice ese objetivo.

Para sostener este sistema, el juez israelí ofrece cuatro tipo de justificaciones: social, teórica, hermenéutica y constitucional. La justificación social se basa en que todo texto tiene una finalidad particular dentro del fin social que cumple el Derecho y eso lo permite su sistema de interpretación. Desde la teoría del Derecho muestra la afinidad del sistema, en cuanto a la búsqueda de la finalidad en la interpretación jurídica, con los realistas americanos, con algunos positivistas (como Joseph Raz y Andrei Marmor[11]), con Ronald

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Dworkin y con los partidarios del análisis económico del Derecho. En relación con la Hermenéutica, sostiene que el sistema que él propone reconoce que el proceso de interpretación ocurre dentro de una comunidad que restringe al intérprete y sostiene el libre diálogo entre el intérprete y el texto como un intento de crear un puente entre el pensamiento pasado y presente. Final- mente, como ya se mencionó, el soporte constitucional de la purposive interpretation se encuentra en el papel de un juez en una democracia,[12] la exigencia de protección de los valores constitucionales, la separación de poderes, la seguridad jurídica o Estado de Derecho (rule of law), la necesidad de garantizar confianza pública en la existencia de jueces independientes y la estructura sistemática del orden constitucional. Al defender su propuesta, Barak toma distancia de algunas teorías que rigen la interpretación en la tradición del common law. De aquellas que proponen la libre interpretación; de las que ponen el acento sólo en la finalidad subjetiva, intencionalistas; de las teorías que sólo se acercan al texto a partir de la finalidad objetiva y que desdeñan la intención del autor; de las teorías pragmáticas; de la teoría de Ronald Dworkin, en cuanto sostiene que hay una única solución correcta a los casos difíciles dentro de la concepción de la integridad del Derecho. Aharon Barak también hace frente a las críticas formuladas a su sistema por dar espacio a la discreción judicial o por su complejidad; sostiene que aquéllas soslayan que tales aparentes deficiencias son inseparables de la actividad interpretativa, y difícilmente se podrá renunciar a ellas cuando se ejerce la función jurisdiccional.

Al presentar la purposive interpretation, Aharon Barak refiere que esta expresión se acuñó en el contexto de la interpretación de los textos legales (statutory interpretation), pero posteriormente se extendió a otros textos jurídicos. Sugiere en una nota al pie que la influencia de este sistema en el Reino

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Unido pudo originarse por la adhesión de ese país al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y a la otrora Comunidad Europea, donde se emplea la interpretación teleológica del Derecho continental. Esta afirmación podría sugerir que el juez Barak sólo expone un sistema de interpretación ampliamente desarrollado y conocido en nuestra tradición jurídica. No obstante, la lectura del pensamiento del juez constitucional israelí nos permite acercarnos a una original y novedosa exposición de la interpretación jurídica en general (a partir del concepto de finalidad) y ampliar nuestra comprensión sobre muchos de los conceptos relacionados con el tema; nos acerca a una forma de interpretación que considera de manera unitaria muchos de los métodos y argumentos de inter- pretación que en nuestra tradición jurídica se enseñan y aplican fragmentaria y aisladamente.[13] Sin duda, su estudio nos aproxima a otra manera de leer los textos jurídicos que enriquece la actividad interpretativa y nuestra propia forma de construir el Derecho.

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[1] En esta reseña conservaré la denominación purposive interpretation. Es una institución del sistema angloamericano, cuya traducción implicaría su equiparación a alguno de los métodos o argumentos interpretativos que ya conocemos quienes nos formamos en la tradición jurídica continental y que no son equivalentes a la propuesta del autor. Además, en la obra se distingue ese sistema de la forma en que entendemos la interpretación teleológica o la interpretación funcional (pp. 86 y 88).

[2] Tradicionalmente se ha entendido la idea de texto como el resultado de un proceso de enunciación, y se le ha identificado con la expresión escrita. Recientemente, los estudios sobre el lenguaje han ampliado el análisis del texto a la expresión oral; algunos autores lo han comprendido como el proceso de concreción del lenguaje, de tal manera que el sistema lingüístico y el texto son vistos como dos caras de un mismo fenómeno: el lenguaje. Véase M. A. K. Halliday, An introduction to functional grammar, 2ª ed., London, Hodder Arnold, 2004, p. 525; U. Eco, Decir casi lo mismo: Experiencias de traducción, Madrid, Lumen, 2008, pp. 62 y 63. J. Lozano y otros, Análisis del discurso: Hacia una semiótica de la interacción textual, 8ª ed., Madrid, Cátedra, 2007; M. L. Pardo, Derecho y lingüística: Cómo se juzga con palabras, Buenos Aires, Nueva Visión, 1992, pp. 28-30.

[3] Esta idea de un conjunto de significados posibles de la expresión de una norma, de los cuales el operador jurídico deberá elegir, ya había sido sostenida por Hans Kelsen, quien refería la existencia de un marco dentro del cual el intérprete podía elegir libremente la norma a aplicar. Teoría pura del Derecho, trad. de la segunda edición de 1960 por Roberto J. Vernengo, México, Porrúa, 1993, pp. 351-353.

[4] Esta es la posición de Hans Kelsen en relación con la elección del significado dentro del marco de interpretación; para el jurista austriaco esa elección es un acto de voluntad, y por ello sostenía: “Es un esfuerzo inútil fundar ‘jurídicamente’ una de esas posibilidades con exclusión de las otras”. En otras palabras, cualquier elección del intérprete sin importar el medio es jurídicamente aceptable. Ibídem, p. 353.

[5] El autor acude al concepto de regla secundaria en el sentido propuesto por H. L. A. Hart, El concepto de Derecho, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, pp. 99 y ss.

[6] Como ejemplo de norma establecida por el propio autor del texto, se pueden mencionar los preceptos de una ley en los que el legislador define o precisa otras disposiciones, o las cláusulas de un contrato en la que se fijan reglas para interpretarlo. Como ejemplo de norma general de interpretación establecida en otra fuente, pueden citarse los artículos del Código Civil que regulan la interpretación de los contratos, o la jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 26/2006, en la que se precisaron los límites de la interpretación de las disposiciones que establecen los elementos esenciales de los tributos (emitida al resolver la contradicción de tesis 181/2005).

[7] La consideración de la finalidad de la ley como criterio de interpretación no es novedosa; se encuentra muy arraigada en los métodos, argumentos o criterios de interpretación denominados teleológico, psicológico o funcional, que tradicionalmente se han expuesto en la Metodología jurídica del Derecho continental. Véase F.K. von Savigny, Sistema del Derecho romano actual, edic. facsimilar de la edición española de Góngora y Cia, 1879 (trad. del original 1840- 49), México, SCJN, 2004, t. 1, p. 151 y 156. Sobre la adopción de la finalidad como base los argumentos teleológico y psicológico en la interpretación de la ley por la cultura jurídica moderna, véase G. Tarello, L’interpretazione della legge, Milano, Giuffrè, 1980, pp. 364 y 370. Sobre el criterio funcional véase J. Wróblewski, Sentido y hecho en el Derecho, México, Fontamara, 2001, pp. 173-179.

[8] Sobre esta consideración conjunta de la finalidad objetiva y subjetiva, resulta interesante la postura de Robert Alexy, para quien estas finalidades responden a contextos distintos y, por tanto, se analizan separadamente: “Por vinculación de la argumentación de derecho fundamental ‘a la ley’ se entenderá aquí la vinculación al texto de las disposiciones de derecho fundamental y a la voluntad del Constituyente. Una expresión de esta vinculación son, sobre todo, las reglas y las formas de interpretación semántica y de la interpretación genética. En la interpretación genética hay que incluir también la interpretación teleológica-subjetiva que se refiere a los fines que el Constituyente vinculó con las disposiciones de derecho fundamental. Las reglas y las formas de las interpretaciones sistemática, histórica y comparativa pueden jugar un papel complementario para establecer cuál es el texto y cuál es la voluntad. Aquí no serán tratadas. La interpretación teleológico-objetiva no pertenece al contexto de la vinculación a la ley, por cuanto con ella se trata de fines que el intérprete adscribe a la ley”. Teoría de los derechos fundamentales, (tr. de Carlos Bernal P. del original de 1986), 2a ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007 pp. 489 y 490.

[9] En relación con la solución de los casos difíciles, se han propuesto diversos criterios para limitar la discreción judicial. Dentro de los más conocidos se encuentra la única solución correcta de Ronald Dworkin, que, por cierto, no es compartida por Barak. Una postura cercana a la propuesta por el juez israelí es la de Aulis Aarnio, quien refiere el principio de aceptabilidad para garantizar la certeza en el razonamiento jurídico. Este principio consiste en que “en un caso difícil se debe tratar de alcanzar una solución tal y una justificación tal que la mayoría de los miembros racionalmente pensantes de la comunidad jurídica pueda aceptar esa solución y esa justificación”. A. Aarnio “Sobre la justificación de las decisiones jurídicas”, en Revista Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 8, 1990, p 37 (consultado en http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/cuadernos.shtml el 28 de septiembre de 2008) . Para profundizar sobre los límites a la discreción judicial que el juez Barak incluye en la “zona de razonabilidad”, consúltese A. Barak, Judicial discretion, tr. de Yadin Kaufmann, New Haven, Yale University Press, 1989.

[10] Sobre este límite metodológico puede consultarse el capítulo 6 de la obra de Barak, Judicial discretion, donde se encuentra una referencia al juez Frankfurter de la Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica, quien sostuvo: “Courts are not equipped to pursue the paths for discovering wise policy. A court is confined within the bounds of a particular record and it cannot even shape the record. Only fragments of a social problem are seen through the narrow windows of a litigation [Sherrer v. Sherrer, 334 U.S., 343, 365 (1948)]”, ibídem. p. 178.

[11] Sobre el pensamiento de estos dos autores en relación con la interpretación jurídica, véase I. Lifante Vidal, “Interpretación y modelos de Derecho. Sobre el papel de la intención en la interpretación del Derecho”, en Revista Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 22, 1999 (consultado en http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/cuadernos.shtml el 28 de septiembre de 2008).

[12] Sostiene que en una democracia el juez tiene dos funciones primordiales: 1. Ser puente entre el Derecho y las necesidades cambiantes de la sociedad, y 2. Preservar la democracia y defender la Constitución. La función del juez en una democracia es un tema abordado por Barak en otras publicaciones: The judge in a democracy, Princeton, Princeton University Press, 2006; “A Judge on Judging: The Role of a Supreme Court in a Democracy”, en Harvard Law Review, vol. 116, núm. 1, noviembre 2002, pp. 16-162; “Juzgar en una democracia”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, núm. 11, 2002, pp. 53-59.

[13] Cabe precisar que este estudio separado y fragmentario se encuentra censurado por los propios doctrinarios que han escrito sobre la interpretación jurídica. Véase cómo el propio Savigny advertía: “El estudio de estos cuatro elementos [gramatical, lógico, histórico y sistemático] agota el contenido de la ley. Téngase presente que no son estas cuatro clases de interpretación, entre las cuales pueda escojerse segun el gusto o capricho, sino cuatro operaciones distintas, cuya reunión es indispensable para interpretar la ley, por más que alguno de estos elementos pueda tener más importancia y hacerse más de notar”. Op. cit., t. 1, p. 150. Desde otra posición doctrinal, Francisco Javier Ezquiaga sostiene: “Mi conclusión sería que, a la vista de lo señalado, ante una duda interpretativa para elegir uno de los significados posible o ante una discrepancia para justificar el significado elegido, el intérprete debe emplear siempre reglas o instrumentos de interpretación de los tres tipos, sometiendo el significado propuesto a un triple control o test lingüístico, sistemático y funcional”. La argumentación interpretativa en la justicia electoral mexicana, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006, pp. 79 y 80.

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