FATCA: un resumen ejecutivo

AutorTimothy D. Richards
CargoAbogado de la Facultad de Derecho de Suffolk University en 1978
Páginas36-46

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La ley y su reglamentación

La ley de FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) fue aprobada por el Congreso de los EUAEUA y firmada por el presidente Barack Obama durante el año 2010.

FATCA como ley está incluida en el Código de Impuestos de los EUAEUA [el Internal Revenue Code of 1986 (IRC)] en las nuevas secciones 1471 a la 1474 (FATCA). La entidad gubernamental que tiene la responsabilidad de administrar las leyes impositivas federales de los EUAEUAes el Internal Revenue Service (IRS). El IRS, en su capacidad ejecutiva, tiene la autorización para emitir reglamentaciones para clarificar y administrar cualquier ley

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que forma parte del IRC. Las reglamentaciones definitivas de FATCA (la reglamentación) fueron publicadas por el IRS al comienzo del año 2013 (Reg. Secs. 1.1471-2 a 1.1474-6). Adicionalmente, el IRS está autorizado a enmendar, expandir y ampliar sus reglamentaciones en cualquier momento después de la publicación de reglamentaciones definitivas. Por lo tanto, el IRS ha publicado actos administrativos subsecuentes de mayor importancia para entidades financieras y no financieras —las circulares— (IRS Notices 2010-60, 2011-64, 2011-53, IRS Announcement 2012-42, IRS Notices 2013-43 & 2013-69).

El volumen grande de información técnica (y, a veces, contradictoria) contenido en FATCA, la reglamentación y las circulares han causado mucha confusión y preocupación en el mundo financiero internacional, de modo que los objetivos de este artículo son: (1) resumir FATCA y presentar el vocabulario de nuevos términos establecidos en FATCA; (2) presentar un resumen de la estrategia a seguir para evitar el impuesto de FATCA; (3) presentar una breve discusión técnica de los nuevos formularios del IRS relevantes; y, (4) presentar una lista de entidades financieras exentas de FATCA .

Propósito general de FATCA

FATCA fue adoptada como parte de un esfuerzo coordinado del gobierno de los EUA para erradicar la evasión de impuestos por parte de sus ciudadanos y residentes fiscales. El concepto primordial de FATCA es que toda institución financiera extranjera (un FFI) o entidad extranjera no financiera (un NFFE) debe:

(1) reportar al IRS información sobre cuentas o participaciones pertenecientes a contribuyentes de los EUA; o,

(2) pagar un impuesto del 30% sobre la cantidad bruta de transferencias recibidas por un FFI o un NFFE de fuentes estadounidenses.

El impuesto del 30% será aplicable a casi todas las transferencias originadas en, o efectuadas a través de, el sistema financiero estadounidense (pagos grava-bles) lo que comienza a partir del 1 de julio del 2014 (fecha efectiva). En ciertos casos, un FFI también tendrá la responsabilidad de retener el 30% de cualquier transferencia que se realice a través de la respectiva institución.

Aunque el concepto básico de FATCA es bastante simple, contempla una cantidad de transferencias enorme e impone un impuesto prohibitivo sobre instituciones que no participan en el régimen de FATCA. Aunque muchos países tienen objeciones a FATCA basadas en la premisa de que FATCA representa una intrusión ilegal de su soberanía, es difícil imaginar cómo sería posible manejar transacciones internacionales sin tener acceso al sistema financiero de los EUA. Por lo tanto, casi todos los países del mundo están resignados al hecho de que FATCA es un reto que tendrán que enfrentar con un espíritu de cooperación.

Reacción del mundo financiero

Hay varios elementos en juego que han influido en la reacción

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de instituciones financieras globales.

En primer lugar, FATCA afecta una cantidad enorme de transacciones y, por lo tanto, para cubrir todas las transacciones contempladas el volumen de FATCA, la reglamentación y las circulares son superiores a 600 páginas de texto. Este elemento de tamaño produce la impresión de que FATCA será imposible de comprender e implementar a tiempo. Por eso se nota en la comunidad financiera una preocupación impresionante y hasta cierto pánico mientras el tiempo avanza hacia la fecha efectiva.

En segundo lugar, por ser materia completamente nueva y de una supuesta complejidad, hay mucha confusión entre los ejecutivos del sector financiero que aún no han recibido asistencia profesional clara, ya que sus asesores todavía tratan de formular sus recomendaciones. La situación se empeora en vista de que existen pocos consultores, fuera del grupo costoso y exclusivo de las firmas mundiales de contabilidad y auditoría, que han desarrollado una especialidad en el tema de FATCA.

Simultáneamente, el IRS sigue emitiendo decretos reglamentarios y circulares que tienen impactos importantes sobre la interpretación de FATCA.

Finalmente, varios gobiernos han anunciado sus intenciones de proceder con la firma de acuerdos intergubernamentales (IGA's) con los EUA. La posibilidad de firmar un IGA es atractiva porque si un IGA está vigente el 1 de julio de 2014, los FFI’s y NFFE's ubicados en esa jurisdicción no estarán gravados con el impuesto del 30%, en la medida en que se cumplan varias condiciones mencionadas más adelante. No obstante, la existencia de un IGA no libera a los FFI’s o los NFFE's de sus obligaciones de reporte y debida diligencia establecidas por FATCA.

El resultado de la combinación de estos elementos ha sido una confusión internacional, fácil de identificar. Por ejemplo, la revista colombiana Semana recientemente publicó un artículo sobre FATCA en donde se señala que Colombia ya había firmado un tratado bilateral que eliminará el impuesto de FATCA del 30% para instituciones financieras colombianas (Con Impuestos No Hay Paraísos Fiscales Revista Semana, Fecha 2/10/13). Esto es un error. El único tratado firmado recientemente entre Colombia y los EUA ha sido un tratado bilateral de intercambio de información fiscal. Es claro que los autores del citado artículo de Semana se confundieron gravemente. Y este tipo de confusión no se limita a consultores ubicados fuera de los EUA.

En otro ejemplo, un autor y abogado de Miami, reconocido como experto en leyes de lavado de dinero, publicó un artículo diciendo que una circular recién publicada por el IRS (la circular 2013-69) sólo es aplicable a FFI's ubicados en jurisdicciones que han firmado un IGA con los EUA (Association of Certified Financial Crime Spe-cialists, Press Release, Dated 10/31/13). Esto también es un error, ya que la primera página de la circular declara que es aplicable a todos los FFI's.

No hay duda que la confusión creada por FATCA es grande. No obstante, el autor de este

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artículo empleará sus mejores esfuerzos para aclarar las dudas de sus lectores.

El...

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